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Políticas Migratorias y Violaciones de Derechos Humanos

56.          Para discutir de manera crítica la violación de los derechos humanos de trabajadores migratorios miembros de sus familias en el hemisferio, es preciso comenzar por entender la naturaleza de la migración como fenómeno social. En este sentido, es importante recalcar que la violación a los derechos fundamentales de estas personas no se da en el vacío, sino que es parte de un contexto y está vinculada a las políticas migratorias de los Estados. La migración es un proceso complejo de múltiples repercusiones políticas, sociales, culturales y económicas que involucra diversos actores cuyos intereses difieren. Estos actores son, por una parte, los Estados que regulan la entrada y la salida de personas para garantizar sus intereses, y por otra, individuos y sus familias que migran porque aspiran a mejorar sus condiciones de vida. Entre los Estados, como ya se mencionó, es posible distinguir entre países receptores, de origen y de tránsito de migrantes.[39]

57.          Los países receptores intentan regular la entrada de extranjeros dependiendo de factores económicos, sociales y también políticos. Durante ciclos de expansión económica, estos Estados tienden a promover la inmigración para suplir la escasez de mano de obra. A este respecto, mientras algunos países promueven la emigración de personas calificadas, otros incentivan la de mano de obra no calificada para cubrir puestos de trabajo que la población local no está dispuesta a ocupar. Países con tasas de crecimiento poblacional muy bajas o negativas y que se caracterizan por tener un alto porcentaje de personas en edad de jubilar tienden a promover la inmigración, ya que necesitan incrementar la fuerza laboral. Asimismo, muchos países necesitan de trabajadores para aumentar el número de personas que aportan a los sistemas previsionales para así poder mantener el nivel de prestaciones a sus afiliados como jubilaciones o pensiones vitalicias. Durante ciclos de contracción económica, por el contrario, los Estados receptores imponen restricciones a la entrada de extranjeros en vista del exceso de oferta en el mercado laboral y que muchas veces tiende a reflejarse en altas tasas de desempleo.[40] 

58.          Criterios políticos también determinan la posición de los Estados receptores con respecto a la inmigración. Como norma general, los Estados restringen la entrada de extranjeros cuando la población local comienza a manifestar inquietud o incluso malestar ante la presencia de inmigrantes. Tal actitud por parte de la población local puede deberse a que un exceso de mano de obra producto de la entrada de extranjeros puede provocar una baja en las remuneraciones en el mercado de trabajo. Asimismo, puede obedecer a cierta ansiedad que la presencia de extranjeros sobrecargue servicios sociales prodigados por el Estado concebidos como beneficios sólo para los ciudadanos del país. Los Estados muchas veces restringen la inmigración cuando les preocupa que la presencia de extranjeros cambie los patrones culturales imperantes de un modo impredecible o simplemente indeseable. En muchos países, sobre todo los que tienen una población homogénea, la presencia de extranjeros con religión, apariencia y costumbres distintas puede llegar a generar mucha inquietud en la población local. Los Estados son muy sensibles a este tipo de manifestaciones; por ello, cuando la opinión pública manifiesta su malestar y demanda acciones concretas para restringir la llegada de extranjeros, los gobiernos tienden a implementar medidas anti-inmigratorias. Por el contrario, cuando la opinión pública se manifiesta en forma abrumadora en favor de acoger extranjeros, muchas veces como una medida humanitaria, los Estados tienden a flexibilizar las normas inmigratorias. Los Estados también reducen las restricciones inmigratorias ante la presión de ciertos grupos influyentes. Muchas veces sectores empresariales que requieren de trabajadores migratorios, ya sea porque hay un déficit en la mano de obra o porque les conviene contratar trabajadores foráneos que resultan menos onerosos, presionan a favor de una política de inmigración más permisiva.[41]

 59.          Al igual que los países receptores, los Estados de origen de los migrantes promueven la emigración de sus nacionales de acuerdo a diversos intereses. Para estos Estados la inmigración muchas veces representa una válvula de escape para problemas sociales. Países pobres caracterizados por una vasta población y tasas de desempleo estructurales promueven la emigración de mano de obra no calificada para aliviar presiones sobre sus servicios sociales. En ciertas ocasiones, algunos gobiernos llegan incluso a promover la fuga de cerebros si es que el mercado de trabajo no es capaz de absorber personal calificado. Los países de origen también pueden estar interesados en promover la emigración para asegurar las remesas enviadas por sus ciudadanos. Para muchos de los países las remesas constituyen una importante fuente de divisas. Por otra parte, las remesas muchas veces representan también un valioso instrumento de política macro económica: varios países, de hecho, las ocupan para cuadrar balanzas de pagos deficitarias. Entre las razones políticas, los Estados de origen pueden promover la inmigración para deshacerse de detractores, o bien para incentivar la formación de personal calificado en el extranjero.[42]

60.          Los Estados de tránsito comparten algunos de los temores de los países de recepción de migrantes. Aunque gran parte de estas personas entran a su territorio sin la intención de quedarse, muchas veces la llegada masiva de extranjeros puede repercutir de modo negativo en la economía o afectar la convivencia pública. Uno de los problemas más difíciles que estos países tienen que enfrentar es la presión de los países receptores, generalmente más ricos y poderosos, que les exigen endurecer sus políticas inmigratorias para restringir la entrada de extranjeros a sus territorios. Ceder ante estas peticiones, sin embargo, muchas veces fricciona las relaciones de estos Estados con países de origen que reclaman por el trato que reciben sus nacionales en los países de tránsito.

61.          Por último, como ya se enfatizó, los flujos migratorios también dependen en parte de los propios migrantes. Son diversas las razones que empujan a las personas a migrar. Gente sale de sus países en busca de un futuro mejor, huyendo de violencia, guerra, pobreza o de la falta de oportunidades económicas. Es importante recalcar, sin embargo, que la motivación de las personas a inmigrar trasciende razones políticas y económicas. Muchas personas emigran para elevar su estatus social. En el caso de mujeres y minorías religiosas o étnicas, la emigración en ocasiones implica la posibilidad de obtener igualdad y un trato más digno.[43]

62.          Como se ha señalado, la migración es un proceso complejo cuya naturaleza y características dependen de los intereses económicos, políticos, sociales y culturales tanto de Estados receptores, de tránsito y origen, como también de las motivaciones y aspiraciones de los propios migrantes. Este es el contexto en que se dan los problemas de violaciones a los derechos humanos a migrantes, ya sea de personas que piden asilo político o trabajadores migratorios y sus familias. La mayor parte de dichas violaciones tienen lugar en los países de recepción y tránsito. En este sentido, es importante entender el dilema al que se ven expuestos estos países. Al tratar de regular la inmigración de acuerdo a sus intereses y prioridades, dichos Estados tropiezan con un problema político y ético de muy difícil solución. En el diseño de cualquier política de inmigración, los Estados están forzados a reconciliar dos principios fundamentales pero contrapuestos: por un lado, su derecho a regular la entrada de personas a su territorio de acuerdo a sus necesidades, en otras palabras, de ejercer su soberanía; y por otro, respetar la dignidad intrínseca y el derecho de millones de seres humanos que buscan emigrar de sus países en busca de mejores condiciones de vida para ellos y sus familias.[44]

63.          Hasta ahora, esta contradicción se ha resuelto claramente en favor de los Estados los que, parapetados en el principio de la soberanía, limitan la entrada de extranjeros a su arbitrio. Es interesante subrayar, sin embargo, que los Estados propugnan que la emigración es una aspiración legítima, y por ello, abogan por suprimir cualquier restricción a la salida de personas de sus países de origen.[45] Al tratar de controlar la inmigración, sin embargo, los Estados a menudo violan derechos fundamentales de los migrantes. Dichos abusos afectan a gente que ha entrado en forma legal, pero de manera aún más acentuada a trabajadores indocumentados y refugiados. Las violaciones a los derechos humanos de inmigrantes y trabajadores migratorios muchas veces obedecen al deseo deliberado de los Estados de desincentivar la inmigración.

64.          A este respecto, es preciso recalcar que inmigrantes y trabajadores migratorios se encuentran en una condición muy vulnerable. Estas personas muchas veces ignoran las leyes y el idioma del país receptor y en varias ocasiones deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la población, incluso de las autoridades. La situación es particularmente grave en el caso de los migrantes indocumentados, cuya situación inmigratoria los expone aún más a abusos. De hecho, dada la situación particular de los migrantes se sostiene que estas personas enfrentan una condición de vulnerabilidad estructural.[46] A raíz de ella, los migrantes están expuestos a una serie de atropellos. Entre ellos se pueden mencionar arrestos arbitrarios y la ausencia de debido proceso; deportaciones masivas; discriminación para concesión de la nacionalidad o para acceder a servicios sociales a los que extranjeros tienen derecho por ley; condiciones de detención infrahumanas; apremios ilegítimos por parte de autoridades como policías y funcionarios de inmigración; y completa indefensión cuando son expuestos a condiciones de explotación por parte de empleadores inescrupulosos. Estas situaciones afectan de forma particular a las mujeres y niños migrantes, quienes están además expuestos a excesos como acoso sexual, golpizas y condiciones de trabajo deficiente.

65.          Un fenómeno preocupante, no necesariamente vinculado con los Estados, pero que vulnera de modo directo la situación de los migrantes, es el aumento de las mafias dedicadas al tráfico de personas. Dado su poder y recursos estas organizaciones se han transformado en un problema grave. Un estudio reciente indica que el contrabando de personas a Estados Unidos es un negocio que mueve cada año alrededor de 3 mil millones de dólares estadounidenses.[47] Es importante recalcar que estas organizaciones delictivas no sólo lucran de forma ilícita, sino que a menudo maltratan, estafan o despojan a migrantes desesperados que contratan sus servicios. Además, en su afán de burlar la vigilancia de las autoridades, estas organizaciones muchas veces exponen a personas, incluidos mujeres, ancianos y niños, a peligros innecesarios que a veces terminan de forma fatal. Por ejemplo, traficantes de migrantes en ocasiones abandonan a sus clientes en el desierto o en el mar o los transportan en camionetas o contenedores en condiciones de hacinamiento tal que pueden llevarlos a morir por asfixia.

66.          Otro fenómeno muy preocupante relacionado con la aparición de mafias dedicadas al tráfico de personas es la criminalización de las fronteras. De forma creciente, las fronteras, sobre todo las caracterizadas por grandes flujos de personas, se han transformado en lugares muy peligrosos donde operan una serie de bandas criminales. Estos grupos aprovechan la condición de vulnerabilidad de los migrantes para cometer todo tipo de fechorías como robos, asaltos, violaciones, extorsión, pillaje y asesinatos. La delincuencia, sin embargo, no solamente se remite a bandas criminales, sino, por desgracia, muchas veces también se extiende a funcionarios corruptos que roban, abusan y extorsionan a trabajadores migrantes. La actitud de estas personas en muchos lugares fronterizos no hace más que agravar la situación general de inseguridad en las áreas fronterizas.[48]

Mecanismos de Protección de los Derechos Humanos de los Trabajadores Migratorios

67.          Hasta ahora los esfuerzos internacionales para enfrentar el problema creado por la creciente violación de los derechos humanos de millones de migrantes en todo el mundo han sido más bien modestos. Existen una serie de tratados y acuerdos internacionales que prodigan garantías generales a todas las personas, y que se extienden, por ese solo hecho, a quienes migran como la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.[49] Del mismo modo, varios artículos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen de manera genérica los derechos de estas personas.[50] De modo más específico, los convenios 97 (revisado) de 1949 y 143 de 1975 de la OIT brindan ciertas garantías de protección a los trabajadores migratorios y sus familias. Sin embargo, estos convenios han sido ratificados por pocos países (41 en el caso del convenio 97 y 18 en el del convenio 143).[51] A nivel del sistema de Naciones Unidas, se han desarrollado una serie de iniciativas. Primero, la Asamblea General aprobó la “Convención Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias” en 1990. Más tarde, en 1997, la Asamblea General creó un Grupo Especial de Expertos para tratar el tema de los derechos humanos de los trabajadores migratorios, compuesto por cinco reputados investigadores y encabezado por Jorge Bustamante.[52] Dos años después, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU nombró a Gabriela Rodríguez Pizarro como Relatora Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos de los Trabajadores Migratorios.[53] Asimismo, recientemente en el marco de la Convención de Naciones Unidas en Contra de la Delincuencia Organizada Transnacional, varios Estados suscribieron el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.[54]  

68.          Entre sus puntos principales, la Convención Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias busca ampliar los mecanismos de protección para los trabajadores migratorios y sus familias, sobre todo en los siguientes temas: condiciones de explotación y discriminación; control del tráfico ilegal de personas; y creación de lineamientos claros con relación a los beneficios sociales a los que debieran tener acceso estas personas. Lamentablemente, a más de diez años de su aprobación, la Convención no ha podido entrar en vigencia ya que hasta ahora sólo ha sido ratificada por 16 países (Azerbaiján, Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Cabo Verde, Egipto, Ghana, Guinea, México, Marruecos, Filipinas, Senegal, Las Islas Seychelles, Sri Lanka, Uganda y Uruguay) y firmada por otros diez ( Bangladesh, Chile, Comoros, Guatemala, Guinea-Bissau, Paraguay, Sao Tomé y Príncipe, Sierra Leona, Tayikistán y Turquía). [55]

69.          El bajo nivel de ratificación y sobre todo el hecho de que no la ha suscrito ningún país desarrollado, ni siquiera los más progresistas en materia de legislación internacional en derechos humanos, como Suecia, Dinamarca, Noruega, Holanda y Finlandia, le han restado cierta legitimidad al documento. Muchos países se han negado a firmar la Convención porque sienten que es un instrumento excesivamente generoso, sobre todo en cuanto a la extensión de beneficios sociales a extranjeros, incluso indocumentados. En este sentido, muchos Estados se niegan a ratificar el instrumento porque temen que éste no sólo restringiría su capacidad para regular los flujos migratorios de acuerdo a necesidades e intereses, sino que también generaría mucha inquietud en la ciudadanía, sobre todo en circunstancias en que el número de migrantes ha crecido y la economía mundial muestras signos de debilidad.[56]

70.          La falta de apoyo por parte de los países se traduce en que los trabajadores migratorios y los miembros de sus familias se encuentran en una situación de indefensión. En su último informe, Gabriela Rodríguez Pizarro enfatiza este problema al advertir que con respecto a este grupo existe un vacío importante en la jurisprudencia internacional de derechos humanos. La Relatora Rodríguez manifiesta que “el régimen casi universal de protección a los refugiados permite reconocer y remediar las violaciones de los derechos civiles y políticos sobre todo cuando amenazan la vida y la seguridad de las personas de tal modo que éstas se sienten obligadas a huir de su país. Pero no existe igual reconocimiento de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, que también pueden ser tan graves que obliguen a las personas a huir de sus lugares de origen. No se reconoce, por lo tanto, la necesidad de proteger de alguna medida a las personas que no quieran o no puedan volver a situaciones en las que a falta de derechos económicos, sociales y culturales hace la supervivencia precaria o imposible.” [57]

71.          Como se señaló con anterioridad, algunos países han formado grupos de trabajo para intercambiar ideas y ver cómo abordar el problema presentado por los trabajadores migrantes. Los quince miembros de la Unión Europea, que han avanzado en la armonización de sus políticas de inmigración a través de la firma de la Convención de Dublín sobre Asilo (1997) y del Tratado de Amsterdam (1999), han discutido por ejemplo medidas para asegurar que el trato a los migrantes se lleve a cabo de acuerdo a los estándares fijados por la Convención Europea de Derechos Humanos. El Consejo de Europa también ha aprobado resoluciones y declaraciones en las que fija normas y principios para determinar el trato de trabajadores migratorios. [58] Iniciativas como éstas, sin embargo, lamentablemente constituyen una excepción.

72.          A modo de resumen, esta sección de nuestro informe examinó de forma general el marco en el que ocurren las violaciones de derechos humanos de trabajadores migratorios y sus familias. A este respecto, se hizo hincapié en que la migración es un proceso complejo de múltiples repercusiones políticas, sociales y económicas que involucra diversos actores como Estados y migrantes. Las violaciones a los derechos humanos de trabajadores migrantes, como se indicó, obedecen a veces al deseo premeditado de los Estados de limitar la inmigración. Del mismo modo, se indicó que los trabajadores migratorios y sus familias padecen de una vulnerabilidad estructural la que los expone a múltiples abusos. Por último, se indicó que en materia de jurisprudencia internacional existe un vacío preocupante en cuanto a la protección de trabajadores migratorios. La falta de instrumentos que garanticen los derechos de estas personas deriva en gran medida de la reticencia de los Estados a firmar acuerdos que podrían limitar su capacidad para controlar la inmigración y comprometerlos a otorgar una serie de derechos y beneficios a extranjeros.

V.      DISCRIMINACIÓN, XENOFOBIA Y RACISMO EN CONTRA DE LOS
          TRABAJADORES MIGRATORIOS EN EL HEMISFERIO

73.          Mary Robinson, Alta Comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, recientemente declaró que la migración a gran escala ha provocado un aumento preocupante de casos de racismo y xenofobia.[59] Uno de los grupos más afectados por este problema son los trabajadores migratorios y sus familias quienes, independientemente de su condición legal, son comúnmente el blanco de actos de discriminación o de manifestaciones racistas o xenófobas. [60] Como reflejo de esta tendencia, un número significativo de países han experimentado en los últimos años incidentes extremadamente serios de xenofobia. En Europa, por ejemplo, en países como Alemania, Francia, Austria, e Italia, grupos de ultra derecha han perpetrado violentos ataques en contra de trabajadores migratorios de origen africano, turco, europeo del este o latino. En Libia, el año pasado la población local organizó violentos pogroms en contra de trabajadores visitantes de Ghana, Nigeria y Chad. Trabajadores migratorios de Bangladesh e Indonesia han recibido cruentas golpizas en Malasia. En Sudáfrica, en tanto, trabajadores migratorios de Angola, Mozambique, la República Democrática del Congo, entre otros, han sido asesinados o linchados por la población local.  

74.          Aunque en la gran mayoría de los países del mundo las manifestaciones xenofóbicas en contra de trabajadores migratorios son menos espectaculares, no por ello dejan de ser preocupantes. Trabajadores de origen extranjero son a menudo discriminados en el mercado de trabajo y se restringe severamente su acceso a la vivienda, servicios sociales y justicia. Más aún, deben soportar evidente hostilidad por parte de la población local. En su forma más benigna, ésta se manifiesta en burlas o insultos, En su forma más nociva, dicha oposición se transforma en estigmatización social: los migrantes muchas veces son injustamente asociados a toda clase de actividades delictuales o bien son tildados de haraganes, abusivos que tratan de sacar provecho de los servicios prodigados por el Estado receptor.

75.          De igual modo, los trabajadores migratorios y sus familias son a menudo hostigados o maltratados por las propias autoridades. En varios países, la policía controla de manera regular la documentación de los trabajadores migratorios también realiza redadas en lugares donde extranjeros se reúnen o residen, muchas veces sin que haya un motivo aparente para tal vigilancia. Los extranjeros son arrestados en repetidas ocasiones sin motivo, golpeados o insultados por las autoridades. Peor aún, muchas mujeres migrantes denuncian regularmente que han sido violadas por la policía. Por otro lado, la policía muchas veces no interviene cuando la población local fustiga o maltrata a trabajadores extranjeros, o bien simplemente se niega a investigar denuncias de maltrato interpuestas por trabajadores extranjeros.[61] Por último, en numerosos países se promulgan legislaciones y se mantienen prácticas discriminatorias en contra de trabajadores extranjeros, incluyendo parcialidad en el otorgamiento de visados y reglamentaciones abiertamente discriminatorias para insertarse en el mercado laboral.[62]

76.          Al igual que la migración, el racismo, la xenofobia y otras formas de discriminación son fenómenos sociales bastante complejos. Por ello, nos parece pertinente explicar, aunque sea de manera breve, la naturaleza de dichas manifestaciones, y en particular como éstas pueden afectar la política migratoria de los Estados. De acuerdo a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas,[63] la discriminación es “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o cualquier otra esfera de la vida pública.”(Artículo 1). El racismo, en tanto, es definido como una ideología basada en la idea de que los seres humanos deben estar separados en diversos grupos y que éstos pueden ser jerarquizados de acuerdo a criterios con respecto a su inteligencia, moralidad, habilidades o capacidades. La xenofobia, por último, se refiere a un odio irracional en contra de los extranjeros o de personas que son percibidas como foráneas.[64]

77.          Expresiones de intolerancia y discriminación, como el racismo y la xenofobia, se asocian a manifestaciones de etnocentrismo; esto es, la creencia por parte de un determinado grupo que su cultura es superior o más valiosa que otras. El etnocentrismo muchas veces se entremezcla con tintes de racismo, lo que refuerza la impresión de supremacía por parte de ciertas culturas o pueblos. Aunque en grados diferentes, conductas etnocentristas derivadas de y exacerbadas por creencias religiosas, procesos de unificación nacional, diferencias lingüísticas, y desarrollos históricos, entre otros factores, y difundidas por sistemas educacionales han llevado a que conductas etnocentristas se hayan enraizado en prácticamente todas las naciones del mundo.[65]

78.          Como se reseñó en la sección anterior, ciertas condiciones políticas son un factor importante en el diseño de las políticas migratorias por parte de los Estados. Entre ellas destacan el nivel de receptividad que la población local muestre frente a la presencia de extranjeros.[66] En cuanto a la discriminación y la xenofobia, algunos estudios han mostrado que en países heterogéneos con tradición inmigratoria (Canadá, Estados Unidos, Australia, Brasil, Nueva Zelanda y Argentina) la población, en general, tiende a mostrarse mucho más abierta a la presencia de inmigrantes. En estos casos, la interacción de diversas culturas contribuye a desmitificar los supuestos “efectos nocivos’ de la inmigración. Por el contrario, en países racial, religiosa y culturalmente más homogéneos y sin demasiada tradición inmigratoria (Alemania, Italia), la falta de contacto con extranjeros hace que la población local se muestre más recelosa e intolerante.[67]

79.          Si bien en el hemisferio americano los incidentes de xenofobia, racismo y discriminación en contra de extranjeros no han adquirido la misma resonancia que en otras regiones, dichas manifestaciones son bastante comunes. Que este problema pase desapercibido refleja la ausencia de una reflexión sincera y la falta de una discusión abierta y franca frente al tema en gran parte de los países del hemisferio. El caso de Estados Unidos es paradigmático, ya que mientras la discriminación racial en contra de ciudadanos estadounidenses ha sido un tema ampliamente tratado, la xenofobia ha recibido escasa o nula atención. En América Latina y el Caribe, de un modo incluso más evidente, el tema ha sido absolutamente dejado de lado. A este respecto, el Seminario Regional de Expertos para América Latina y el Caribe Sobre Medidas Económicas, Sociales y Jurídicas para Luchar Contra el Racismo con Referencia Especial a los Grupos Vulnerables concluyó que en la mayor parte de América Latina y el Caribe la discriminación racial y la xenofobia son negadas o bien minimizadas tanto por el poder estatal como por la sociedad. También recalcó que en la región existe discriminación racial e intolerancia en contra de grupos indígenas, afroamericanos y mestizos, minorías como las comunidades judías y romaníes y grupos vulnerables como mujeres, niños, discapacitados, adolescentes y ancianos. [68]

80.          Con respecto a la situación de los trabajadores migratorios y sus familias, el foro subrayó que en América Latina y el Caribe éstos “sufren, en general, una discriminación estructural que se expresa en diversas formas de exclusión y de reducción de posibilidades en su inserción ocupacional y en su acceso a instituciones del Estado en igualdad de condiciones. Asimismo, las relaciones interpersonales son objeto a menudo de prejuicios raciales y de discriminación.”[69]

81.          La discriminación, el racismo, la xenofobia y otras manifestaciones de intolerancia en el hemisferio americano tienen su génesis en preconcepciones raciales y culturales traídas por los conquistadores europeos y fomentadas durante siglos de colonización. Actitudes de intolerancia y discriminación racial fueron reforzadas durante los procesos de independencia a principios del siglo XIX, cuando las nuevas autoridades continuaron con políticas de exclusión y de forma deliberada estigmatizaron y sometieron a indígenas y afroamericanos.[70]

82.          En un contexto donde la intolerancia y los prejuicios raciales y religiosos están profundamente arraigados en la población, sobre todo en América Latina y el Caribe y en ciertas áreas en Estados Unidos, no es en absoluto sorprendente observar muestras de intolerancia, discriminación y xenofobia en contra de trabajadores migrantes. La real dimensión y gravedad del problema, sin embargo, resultan difíciles de estimar ya que no existen estudios o estadísticas fidedignas sobre la materia. Hasta ahora sólo se cuenta con información parcializada que ha salido a la luz a raíz de denuncias realizadas por organizaciones de derechos humanos, medios de comunicación y gobiernos.

83.          Varios países del hemisferio se han visto afectados por denuncias de xenofobia en contra de trabajadores migratorios y sus familias. Numerosas organizaciones no gubernamentales (ONGs), la prensa y muchos gobiernos centroamericanos, incluidos Guatemala y Honduras, han revelado que en México trabajadores extranjeros son víctimas de discriminación y xenofobia por parte de la población, y en particular las autoridades. De igual modo, ONGs y el gobierno boliviano han denunciado que en Argentina existe xenofobia en contra de peruanos y bolivianos.[71] En Venezuela, por décadas se han recibido denuncias de maltrato en contra de inmigrantes y trabajadores migratorios colombianos. En Chile, en tanto, informes de organizaciones de derechos humanos y la prensa han difundido la existencia de algunos incidentes de xenofobia que han afectado de manera principal a inmigrantes peruanos. Asimismo, varios gobiernos centroamericanos y el mexicano, ONGs de derechos humanos y la prensa han denunciado que mexicanos y centroamericanos son blanco de ataques xenófobos y de discriminación racial en Estados Unidos. En su respuesta al cuestionario enviado por esta relatoría, el Gobierno de Estados Unidos reconoce de forma franca la existencia de incidentes y muestra su disposición a tomar las medidas adecuadas para remediar la situación. De igual modo, en su respuesta al cuestionario enviado por esta relatoría, el Gobierno de Costa Rica reconoce la existencia de brotes de xenofobia en contra de trabajadores nicaragüenses. Quizás uno de los casos más serios dice relación con la República Dominicana, donde la discriminación que sufren haitianos (así como dominicanos de origen afroamericano) parece ser sistemática. En su informe anual, Amnistía Internacional denuncia una serie de abusos en contra de haitianos como redadas policiales, maltratos y deportaciones forzosas masivas que contravienen normas internacionales.[72]

84.          De igual modo, esta Relatoría desea llamar la atención sobre condiciones de xenofobia en contra de trabajadores migratorios americanos en países extra continentales. Es el caso de ciudadanos brasileños de ascendencia japonesa en el Japón, que muchas veces son víctima de hostigamiento. Del mismo modo, muchos sudamericanos, caribeños y centroamericanos han tenido que soportar actitudes abiertamente discriminatorias en Europa. En este sentido, en el último tiempo ha cobrado notoriedad la situación de al menos 150.000 ecuatorianos en España, que se han quejado de malos tratos por parte de sectores de la población y las autoridades españolas.

85.          Aun cuando existe un vacío jurídico preocupante con relación a los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias, en el caso concreto de manifestaciones de intolerancia, racismo y xenofobia, cabe destacar que con la excepción de Belice, Dominica, Grenada, Honduras, Paraguay y Saint Kitts y Nevis, todos los Estados miembros de la OEA han firmado y ratificado la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas. De igual modo, como ya se señaló, varios países del hemisferio como Bolivia, México, Chile, Guatemala y Paraguay han firmado o ratificado la Convención Internacional de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias de 1990.

86.          Esto quiere decir que gran parte de los Estados del hemisferio han adquirido responsabilidades internacionales en la materia. Esta relatoría, por tanto, llama a los países que han firmado estos compromisos a tomar las medidas adecuadas para garantizar que trabajadores migratorios y sus familias no sean víctimas de manifestaciones de discriminación, racismo y xenofobia que vulneran sus derechos fundamentales. A este respecto, apreciamos el esfuerzo que gran cantidad de gobiernos del hemisferio ha hecho para contribuir a la próxima Conferencia Mundial Contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las formas Conexas de Intolerancia convenida por la Asamblea General de Naciones Unidas y que se llevará a cabo en Durban, Sudáfrica, en septiembre próximo. Dicho foro, en nuestra opinión, representa una excelente oportunidad para que los gobiernos y también la sociedad civil en la región discutan en conjunto formas para abordar esta preocupante problemática.

87.          En resumen, esta sección del informe indicó que en el mundo ha habido un aumento importante de actos de discriminación, racismo y xenofobia en contra de trabajadores migratorios. Tales actitudes, se explicó, derivan de preconcepciones enraizadas que afectan a casi todas las culturas por igual. A pesar de la falta de publicidad en torno al problema, la situación en el hemisferio americano es preocupante, ya que varios informes han denunciado prácticas xenófobas en una serie de países receptores y de tránsito de migrantes. Dichos brotes de intolerancia amenazan con empeorar la situación de vulnerabilidad estructural de los trabajadores migratorios y sus familias en la región. Asimismo, se recalcó que aunque gran parte de los Estados del hemisferio ha adquirido responsabilidades internacionales en la materia, manifestaciones de discriminación, racismo y xenofobia ocurren en gran parte de la región sin los gobiernos tomen las medidas adecuadas para suprimirlas.

VI.          GARANTÍAS DE DEBIDO PROCESO

          88.          La Relatoría ha observado que, en todos los países, los trabajadores migratorios se encuentran sometidos a diversos procedimientos judiciales o administrativos, ya sea para dirimir controversias sobre salarios, vivienda, atención de salud u otros beneficios, o bien en el contexto de la determinación de su estatus migratorio. En algunos casos, los inmigrantes deben enfrentar procedimientos penales, ya sea como acusados, como víctimas o como testigos. También se ha observado que en el hemisferio existe una gran diversidad de prácticas y reglamentaciones para estos casos, lo que nos lleva a sugerir la conveniencia de adoptar algunas normas mínimas uniformes.

          89.          Conviene empezar por recordar que el derecho internacional de los derechos humanos consagra normas mínimas de debido proceso aplicables a toda situación en que se determinan los derechos de una persona. El artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y sus equivalentes en otros instrumentos internacionales, estableceN la obligación de respeto y garantía de los derechos que todo Estado signatario tiene. El artículo 2 de este mismo instrumento, por otra parte, impone a los Estados la obligación de adecuar su ordenamiento normativo a los derechos que allí se enumeran. En conjunto, estas dos normas significan que un Estado cuya organización judicial o su legislación procesal no contempla mecanismos de protección de los derechos, debe crearlos y hacerlos accesibles a toda persona sujeta a su jurisdicción. Además, si tales mecanismos existen pero no son eficaces por variadas circunstancias, el Estado está obligado a reformarlos de modo que se constituyan en vehículos eficaces para la satisfacción de esos derechos.

90.          En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 8 y 25 son los que tradicionalmente se asocian con una doctrina en desarrollo sobre garantías judiciales y protección judicial de los derechos humanos. En sus propios términos, estos dos artículos se aplican a toda situación en que se deba determinar el contenido y alcance de los derechos de una persona sometida a la jurisdicción del Estado parte, ya sea que se trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia, contractuales o de cualquier otra índole. Por lo tanto, estas normas constituyen un piso mínimo de debido proceso al que tienen derecho todos los inmigrantes cualquiera sea su situación.

          91.          Por cierto, en materia penal, los instrumentos internacionales son más detallados. Además del artículo. 8, con su especificación de varios derechos asociados a la garantía de juicio penal justo e imparcial, se aplican también las normas de los artículos 4 (derecho a la vida y condiciones en que puede ser legítima la pena capital); 5 (prohibición de la tortura y trato cruel, inhumano y degradante); 6 (trabajo forzado como pena); 7 (condiciones para la detención preventiva); y 9 (principio de legalidad y no-retroactividad de la ley penal). Por cierto, también se aplica a la esfera penal el derecho a un recurso rápido que prevé el ya citado artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este catálogo detallado de garantías es ley vigente en todos nuestros países, ya sea a través de la incorporación del tratado al derecho interno, o bien por la vigencia de normas constitucionales o legales de contenido similar. Si algunas de estas normas se aplican deficientemente en algunos países, ello afecta tanto a inmigrantes como a nacionales.

          92.          En la esfera penal, la Relatoría sugiere que se discuta la conveniencia de algunas medidas que asegurarían el derecho de los inmigrantes, cualquiera sea su estatus, a un juicio justo, atendiendo a la particular vulnerabilidad de quien enfrenta un procedimiento penal en un país extraño. En primer lugar, es preciso asegurar que el acusado entienda los cargos que se le formulan y el contenido exacto de los derechos procesales que tiene a su disposición. Para ello, es importante asegurar la traducción y explicación de conceptos jurídicos a un idioma que el acusado entienda, a costa del Estado.

          93.          Nuestra segunda sugerencia en materia penal, es que se dispongan mecanismos de derecho interno para asegurar el acceso consular oportuno y facilitar la asistencia que los funcionarios consulares de su país estén en condiciones de brindarle. Este principio está claramente explicitado como obligación internacional de los Estados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,[73] ratificada por muchos de nuestros países. De todos modos, hay amplio acuerdo sobre el carácter de derecho internacional consuetudinario de esta norma sobre relaciones consulares. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado en la Opinión Consultiva OC-16, que esta regla importa un derecho subjetivo del que es titular todo extranjero sometido a proceso, y que la falta de cumplimiento vicia de nulidad el procedimiento penal respectivo, por violación de los principios del debido proceso de ley.

          94.          Otro aspecto importante se refiere a las condiciones de detención de los trabajadores migratorios y sus familias. No elaboraremos demasiado respecto a este punto, ya que lo abordamos en la siguiente sección de este informe. Sin embargo, para introducir el tema, queremos subrayar la responsabilidad que le cabe a los Estados de garantizar que extranjeros detenidos, sobre todo aquellos retenidos por razones administrativas, no sean expuestos a condiciones que atentan contra sus derechos fundamentales y pueden poner en riesgo su integridad física o su vida.

          95.          En todo trámite o procedimiento de índole no penal a que pueda verse sometido un trabajador migratorio, debe regir también un cierto quantum de debido proceso. Ciertamente, ello no significa que las mismas garantías que son indispensables en un proceso penal deban aplicarse, por ejemplo, a la determinación de sanciones por infracciones de tránsito. Sin embargo, en todos los casos en los que está en juego el goce efectivo de un derecho o un interés legítimo, las decisiones de la autoridad pública deben adoptarse sólo después de que el interesado sea debidamente escuchado por las autoridades. Ese quantum de debido proceso depende del resultado que se puede esperar del proceso mismo. En el derecho penal, el acusado puede perder su libertad (y en algunos países y casos, su vida) y por eso allí las garantías son las máximas que el derecho contemporáneo ha creado para evitar injusticias. A medida que se desciende en el orden de importancia de los valores en juego, los contenidos del debido proceso legal pueden ser menores, en medidas compatibles con el principio general y también con la celeridad y eficacia de las decisiones de la autoridad. Este principio de debido proceso, con este grado de flexibilidad, se aplica no sólo a las decisiones jurisdiccionales sino también a las que adoptan las autoridades administrativas en la esfera de su competencia. Desde luego, sería imposible en este informe elaborar un catálogo de garantías procesales a ser aplicadas en cada contexto judicial o administrativo. Por ello, nos limitamos sólo a dejar enunciado el principio de que un mínimo de debido proceso es necesario aún en el ámbito del derecho administrativo, como lo estableció la Comisión Europea de Derechos Humanos en el Caso Hortolomei v. Austria.[74]

          96.          En cambio, nos parece necesario detenernos en el análisis del debido proceso aplicable a las determinaciones de estatus de los inmigrantes y a las medidas de exclusión, deportación o expulsión que apliquen las autoridades de un Estado del hemisferio en ejecución de su política migratoria. Ello así porque hemos observado una gran diversidad de prácticas y de desarrollos normativos en este aspecto. Aunque no nos parece necesario promover procedimientos y reglamentaciones uniformes, sí creemos importante comenzar un diálogo sobre las normas mínimas que impone el derecho internacional en esta materia.

          97.          Comenzamos por reiterar que el derecho internacional de los derechos humanos no limita las atribuciones soberanas de los Estados a determinar su política migratoria ni a controlar sus fronteras, incluyendo el control de flujos de personas. A este respecto, las únicas limitaciones jurídicas se refieren a lo siguiente:

1.          Los Estados no están en libertad de impedir la salida, el ingreso o la permanencia en su territorio de sus propios ciudadanos. En este sentido, la práctica de exigir visas de salida a los ciudadanos, más allá de la exigencia de obtener un pasaporte o en el caso de los menores las debidas autorizaciones de los padres, constituye una violación al derecho de libre tránsito y residencia consagrado en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En este punto, es preciso estudiar cuidadosamente el problema de la deportación de facto de ciudadanos de un país, especialmente menores de edad, cuando se produce la deportación o expulsión de sus padres no nacionales. Se trata de un problema que ha sido tratado en el derecho interno de algunos de nuestros países pero no, hasta donde sabemos, en la jurisprudencia de órganos internacionales de protección de los derechos humanos. Nos limitamos aquí a exponer el problema, sin ofrecer todavía una opinión definitiva sobre cómo debe solucionarse. Sin embargo, nos parece apropiado sugerir que se lleve a cabo un estudio riguroso del tema.

2.          Los Estados no pueden devolver a un extranjero a un país respecto del cual tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas (Convención de 1951 sobre el Estatus de Refugiados y Protocolo Adicional de 1967). Esta regla, llamada de non-refoulement, ha adquirido estatus de derecho internacional consuetudinario y aún de norma imperativa (jus cogens). Tiene también su correlato en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura (artículo 3) y en la Convención Interamericana contra la Tortura (artículo 13), en el sentido de que ambos tratados prohiben deportar a una persona a un territorio donde podría ser torturado. En nuestro hemisferio y también fuera de él, el principio de non-refoulement se ha extendido gradualmente para incluir a aquellas personas que huyen de situaciones generalizadas de violencia política o de guerra interna (Declaración de Cartagena de 1984, Declaración de San José de 1994). Naturalmente, el derecho de los refugiados y de asilo es materia distinta de la del mandato de esta Relatoría, aunque sus puntos de contacto son insoslayables. La razón de incluir aquí una referencia a las obligaciones internacionales en materia de asilo y refugio es que, a nuestro juicio, los principios arriba enunciados tienen un corolario directamente relacionado con el debido proceso en los procedimientos de exclusión y deportación: los Estados están obligados por lo menos a ofrecer una oportunidad razonable a las personas para que demuestren su condición de refugiado o para formular una petición de asilo. En este sentido, preocupan a esta Relatoría las prácticas restrictivas en materia de interdicción en altamar y también legislación reciente en algunos Estados receptores tendiente a limitar severamente la oportunidad en que se puede peticionar el asilo.

3.         Los Estados no pueden discriminar en su política migratoria por razones de  raza, color, religión, origen nacional o social, opinión política o de otra índole, idioma, estatus económico, nacimiento, sexo o género o preferencia sexual, u otra condición social (artículo 1(1), Convención Americana sobre Derechos Humanos). Este principio de igualdad y no-discriminación está consagrado en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 24 de la Convención Americana. La preferencia sexual como categoría prohibida para estos fines se entiende comprendida en la noción de sexo, según el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Caso Toonen vs. Australia).[75] El principio se aplica al goce y ejercicio de todos los derechos consagrados en los instrumentos internacionales, y a todos los beneficios de la política social de un Estado (conf. Artículo 2(2), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). A juicio de esta Relatoría, no hay razón alguna que permita exceptuar a la política migratoria de la aplicación del principio de no-discriminación. Es sin embargo obvio que, en materia de política migratoria, discriminar entre ciudadanos y extranjeros, y entre extranjeros con estatus regular y sin él, es permisible.

4.          Los extranjeros que se encuentran legalmente en un territorio sólo pueden ser expulsados o deportados mediante decisión alcanzada conforme a la ley (artículo 22, inciso 6, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Esto significa que los Estados deben legislar las atribuciones de deportación, y que las decisiones así tomadas forman parte de la actividad reglada de la administración pública y no de su esfera discrecional. Además, el sentido de “ley” en este artículo no se refiere sólo al aspecto formal de un acto del Poder Legislativo, sino que además, en sentido material, ese acto debe tener un contenido conforme a las normas constitucionales y al estado de derecho, incluyendo conformidad con las obligaciones emanadas de tratados internacionales.

5.          Por último, los instrumentos internacionales contienen una clara prohibición que es directamente aplicable a nuestra materia: son contrarias al derecho internacional las deportaciones colectivas (artículo 22, inciso 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Aunque este término no está explicado, nos parece que no hay un número mágico en el cual las deportaciones individuales, por su cantidad, se convierten en colectivas. En cambio, pensamos que la deportación colectiva es aquella que se hace sin hacer determinaciones individuales sino grupales, aunque en cada caso el grupo al que se aplican pueda no ser demasiado numeroso. Sería un contrasentido que un Estado pudiera burlar la prohibición de deportar un alto número de personas en un solo acto, simplemente repitiendo muchas veces la expulsión de varias decenas de personas a la vez, y así alcanzando el mismo número de expulsiones a lo largo de un período más o menos corto. En consecuencia, los Estados están obligados a hacer determinaciones individuales sobre expulsión o deportación en cada caso.

98.          En concreto, más allá de estas normas positivas, la política migratoria está sólo condicionada al respeto general de los derechos humanos y, dentro de éstos, a las garantías del debido proceso. Retomamos aquí nuestro análisis sobre el quantum de garantías y su relación con el valor o derecho en juego en cada caso, para expresar nuestro parecer que lo que arriesgan los trabajadores migratorios y sus familias en procesos de exclusión o deportación es mucho. No es ciertamente igual a la libertad personal y la posibilidad de perderla por varios años, que es lo que está en juego en el proceso penal. Por ello no postulamos que en la deportación o exclusión se apliquen todas las garantías de un juicio justo en materia penal. Sin embargo, la determinación de estatus del trabajador migratorio tiene consecuencias para su posibilidad de sobrevivir, de trabajar en condiciones dignas, y de alimentar y educar a su familia. Se afectan también su derecho a la vida familiar y a la protección especial de sus hijos menores. En algunos casos, el procedimiento puede tener efectos sobre su libertad personal mientras dura el trámite de deportación. Por ello, el valor en juego en estos trámites es similar al de la libertad, o por lo menos más cercano a ella que lo que puede verse afectado por el resultado de otros procedimientos administrativos o aun judiciales. En consecuencia, el proceso que es debido debe satisfacer un piso mínimo bastante completo de garantías.

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