II.  CONVENCIÓN  INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS 

          La segunda proposición que la Comisión quisiera formular a los Gobiernos de los Estados Miembros que se reunirán con ocasión del decimoséptimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, es de que éstos consideren la posibilidad de adoptar una Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas, destinada a prevenir y sancionar tan abominable práctica.

          La experiencia adquirida por la Comisión en estos últimos años le permite afirmar que la política de desapariciones se ha constituido en un  instrumento importante para la represión y supresión física de disidentes en muchos países latinoamericanos, lo que exige la adopción de especiales medidas tanto a nivel nacional, como internacional para erradicar definitivamente tal política.

          Diversas dictaduras militares han usado este método en los últimos años, especialmente a partir de la década del 70; aunque es importante destacar que aún bajo algunos gobiernos de origen legítimo han incluso ocurrido desapariciones.  El número de víctimas que ha cobrado esta práctica es casi imposible de determinar con certeza, pero se trata, en todo caso, de varias decenas de miles,  Por sus características, las víctimas no son sólo los desaparecidos mismos, sino también sus padres, esposos, hijos u otros familiares, a quienes se pone en una situación de incertidumbre y angustia que  se prolonga por muchos años.  Por la misma razón, las desapariciones abren profundas heridas en el tejido social de la correspondiente comunidad nacional, las que afectan a círculos políticos, sociales y profesionales y crean fisuras en las instituciones fundamentales del país.

          La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha venido ocupando extensamente de este grave fenómeno y en sus informes sobre la situación de los derechos humanos en diversos Estados, así como sus informes anuales a la Asamblea General de la OEA, ha planteado reiteradamente el tema de los detenidos desaparecidos.

          En esos informes, la Comisión ha manifestado su criterio sobre esta gravísima violación de derechos humanos.  Así, ha señalado que son muchos los casos, en diferentes países, en que el gobierno niega sistemáticamente la detención de personas, a pesar de los convincentes elementos de prueba que aportan los denunciantes para comprobar su alegato de que tales personas han sido privadas de su libertad por autoridades policiales o militares y, en algunos casos, de que las mismas están o han estado recluidas en determinados sitios de detención.[4]

Ha agregado la Comisión que esta práctica es cruel e inhumana y que, como la experiencia lo demuestra, la desaparición no sólo constituye una privación arbitraria de la  libertad, sino también un gravísimo peligro para la integridad personal, la seguridad y la vida misma de la víctima.  En concepto de la Comisión, la desaparición parece ser un método empleado para evitar la aplicación de las disposiciones legales establecidas en defensa de la libertad individual de la integridad física, de la dignidad y de la vida misma del hombre.  Con este procedimiento, ha señalado la Comisión, se hacen en la práctica nugatorias las normas legales dictadas en algunos países para evitar las detenciones ilegales y la utilización de apremios físicos y síquicos contra los detenidos.[5]

          También la Comisión en reiteradas oportunidades ha indicado la necesidad de que se esclarezca la suerte de los detenidos desaparecidos y se informes a sus familiares acerca de la situación de esas personas.  Asimismo, ha recomendado el establecimiento de registros centrales de detención y que las detenciones se lleven a cabo únicamente por autoridades competentes debidamente identificadas, debiéndose ubicar a los detenidos en lugares destinados a ese propósito.[6]

          Por su parte, la Asamblea General de la OEA en diversas resoluciones[7] ha destacada la necesidad de que en los países donde hubiesen ocurrido desapariciones forzadas se pusiese inmediato fin a esa práctica instando asimismo a los gobiernos a que lleven a cabo los esfuerzos necesarios para determinar la situación de esas personas.  También, recogiendo una proposición de la Comisión, la Asamblea General de la OEA ha declarado que la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad.[8]

          Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas se ha pronunciado repetidamente  sobre el tema: en una resolución adoptada sin voto el 20 de diciembre de 1978[9] instó a la Comisión de Derechos Humanos a considerar el tema y a formular recomendaciones.  Posteriormente, la Comisión de Derechos Humanos estableció un Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, cuyo mandato ha sido extendido y se encuentra actualmente en vigencia.  Las Naciones Unidas han vuelto a tratar el tema de las desapariciones forzadas en resoluciones emanadas de las dos Asambleas Generales más recientes.[10]  La Comisión de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social han ampliado el mandato del Grupo de Trabajo para hacerlo más eficaz.  En los últimos años, el Grupo de Trabajo ha realizado observaciones in loco y ha publicados numerosos informes sobre desapariciones en diversos países.

          Aunque gracias a los esfuerzos de los familiares y de influyentes sectores nacionales, así como los emprendidos por las organizaciones internacionales de derechos humanos, la desaparición forzada de personas ha disminuido considerablemente, esta horrible práctica aún no ha cesado y se sigue aplicando en algunos países de nuestro continente.  Aún en aquellos Estados donde la práctica ha terminado los nuevos gobiernos democráticos han enfrentado serios problemas al intentar hacer justicia y acceder a los reclamos de los familiares.  Todo ello explica estos esfuerzos de la comunidad internacional por impulsar el desarrollo del derecho internacional y de los mecanismos de protección de los derechos humanos, para adecuarlos a este nuevo y perverso fenómeno.

          En tal sentido, una Convención Interamericana destinada a prevenir y sancionar la desaparición forzada de personas constituirá, a juicio de la Comisión, un aporte decisivo para la protección internacional de los derechos humanos.

          La Comisión no propondrá en esta oportunidad el texto de un proyecto de Convención sobre esta importante materia.  Considera que previamente a someter un proyecto detallado y redactado a través de artículos debería manifestarse la voluntad pacífica de los gobiernos de los Estados Miembros en orden a querer impulsar esta iniciativa.

          Por tales razones, la Comisión se limitará en esta ocasión a presentar algunos conceptos muy generales sobre las materias o temas que deberían incluirse en la proyectada Convención si la Asamblea General decidiera, como espera la Comisión, hacer suya esta iniciativa.

          A juicio de la Comisión, la Convención debería destacar, ya sea en su preámbulo o en su artículo primero, que su objeto es prevenir y sancionar la práctica de las desapariciones forzadas.

          En cuanto al concepto de desaparición forzada que necesariamente tendría que incluir la Convención, ésta debería procurar describir este fenómeno.  A ese respecto conviene recordar que la Comisión, en previos informes y resoluciones, ha tenido oportunidad de ahondar la situación de los detenidos desaparecidos refiriéndose a aquellos como personas que han sido objeto de aprehensiones por personal armado –en ocasiones uniformados—que generalmente han manifestado pertenecer a algún tipo de autoridad pública, en operativos significativos y coincidentes tanto por su despliegue como por la forma de ejecución y que con posterioridad a su detención han desaparecido, sin que se tenga noticia alguna de su paradero.  En otros términos, la desaparición forzada o involuntaria puede definírsela como la detención de una persona por agentes del Estado o con la aquiescencia de éste, sin orden de autoridad competentes, y en la cual su detención es negada sin que existan informaciones sobre el destino o paradero del detenido.

          De acuerdo al criterio expresado, la desaparición forzada de personas debe distinguirse de otras violaciones a los derechos humanos, así como de otras situaciones en las que se desconoce el paradero de una persona.

          Para que se esté ante la presencia de est situación, en primer lugar, debe haber una detención arbitraria.  El arresto de la persona, aunque generalmente se realiza en sigilo, es efectuado por agentes del gobierno, ya sea uniformados o de civil, y pertenecientes a los organismos policiales o a las fuerzas armadas, o bien a fuerzas paramilitares que actúan bajo control operacional de aquéllas.  Esto es importante porque la desaparición no se tipifica cuando delincuentes comunes secuestran a  unas personas, por ejemplo, con fines extorsivos.  En algunos casos, los autores son miembros de grupos paramilitares.  Lo grave en este tipo de crímenes es que los autores gozan de impunidad, porque cuentan con la tolerancia o la protección de los organismos  gubernamentales; en tales casos, los autores actúan, para todos los efectos jurídicos, como agentes del Estado, dada la aquiescencia de éste.

          El arresto inicial es también arbitrario, no sólo porque no cumple con los requisitos legales mínimos para proceder a una detención (estos requisitos, como se sabe, son una orden judicial fundada, o la captura  in fraganti, o en casos de suspensión de garantías, una orden administrativa fundada razonablemente en las causas del estado de emergencia); sino también porque el motivo real de la detención es la persecución política y no la investigación o prevención de delitos.

          Asimismo, para que se esté en presencia de una desaparición forzada, es importante señalar que el confinamiento de la víctima sea negado por las autoridades.  La desaparición del detenido ocurre cuando las fuerzas de seguridad deliberadamente niegan información a sus familiares sobre su paradero y cuando afirman positivamente que no se encuentra detenido.  Esto es importante porque en algunas situaciones puede haber demoras en establecer el paradero de un detenido, mientras las autoridades tratan de ubicarlo.  En todo caso, este elemento consiste en una actitud consciente y deliberada de negar la detención que se sabe concretada, con el objeto de eludir la responsabilidad por el arresto mismo, y por la integridad física y la vida del detenido.  A veces esta actitud deliberada se sostiene sólo por un tiempo, y luego se hace “reaparecer” a la persona, casi siempre oficialmente detenido.  Esas situaciones podrían describirse como “desapariciones temporarias” en lugar de “desapariciones permanentes”.

          Finalmente, una característica importante del fenómeno de las desapariciones es que el destino último de las víctimas es la ejecución y el ocultamiento del cadáver.  La experiencia recogida por la Comisión demuestra que se han usado diversos métodos para eliminar al detenido-desaparecido, aunque el prevaleciente es la ejecución con arma de fuego, a menudo con intervención de varias personas.  Del mismo modo, también se usan variados métodos para disponer de los restos: enterramientos clandestinos; tumbas marcadas como “N.N.” en los cementerios; arrojarlos al fondo de lagos y ríos, o al mar desde aviones y helicópteros, etc.  En todos los casos, el objetivo es evitar que se encuentren tales restos, o que si se encuentran, no sea posible identificarlos positivamente.  Este aspecto distingue a la desaparición forzada de personas de otra forma igualmente trágica de violación a los derecho humanos, la ejecución extrajudicial.

          En tanto no se pueda determinar el paradero de la víctima o las circunstancias de su fallecimiento, debe considerárselo como un “detenido-desaparecido”, aún cuando pueda presumirse su muerte por el transcurso del tiempo y por la similitud con casos similares en el mismo país.  Las consecuencias de la distinción son importantes porque en caso de ejecución extrajudicial, el gobierno que admite que un hecho así se ha producido, tiene la obligación de identificar a los autores y procesarlos por homicidio.  En caso de desaparición forzada, el gobierno debería tener la obligación de averiguar el paradero y destino del detenido y de comunicárselo a sus familiares, y si se establece el fallecimiento, también tendrá la obligación de procesar y castigar a los autores materiales e intelectuales.  A juicio de la Comisión, tal obligación debería constar expresamente en al Convención propuesta.

          De todo lo anterior se desprende que la característica fundamental de la desaparición forzada de personas es que cada caso individual forma parte de una política deliberada y consciente adoptada por el gobierno en algún nivel de autoridad con capacidad no sólo para dar este tipo de órdenes y hacerlas cumplir, sino también para asegurar la impunidad de quienes las deben ejecutar.  No deberían comprenderse en la definición, por lo tanto, los casos aislados en que se desconoce el paradero de un detenido, sobre todo si es posible demostrar que el gobierno respectivo ha hecho esfuerzos por investigar el caso e informar a los familiares y castigar a los funcionarios responsables de la situación.

          Aunque la desaparición forzada implica una violación flagrante de fundamentales derechos y libertades garantizadas internacionalmente, como el derecho a la libertad y seguridad de la persona (Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); del derecho a no ser arbitrariamente detenido (idem); del derecho a un juicio imparcial en materia penal (Artículo 8 de la Convención y concordantes); del derecho a  un régimen humano de detención y a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Artículo 5) y, generalmente, del derecho a la vida (Artículo 4) resultará importante que la Convención que se elabore tipifique la desaparición forzada de personas como un delito específico y autónomo.

          Tal delito, por su extrema gravedad y crueldad, debería ser considerado un crimen de lesa humanidad, tal como lo han adelantado las citadas resoluciones de la Asamblea General de la OEA.  La Comisión no ignora que la calificación de crimen de lesa humanidad puede ofrecer algunas dificultades; pero, a la vez, está persuadida de que sin esa calificación una Convención como la propuesta carecería de sentido y eficacia.  La Comisión considera que la importancia de calificar a la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad radica en los efectos que tal calificación produciría, particularmente respecto a la imprescriptibilidad del crimen y la jurisdicción universal para su persecución y castigo.  Tal alcance debería expresamente y en forma más detallada consignarse en la Convención.

          Otro fundamental aspecto al que la Convención debería referirse es el de la naturaleza común que debería tener este crimen.  Ello es importante de establecer a los efectos de permitir la extradición de los responsables, sin que pudieran argüir motivos o razones de orden político para justificar su participación en la comisión de tan horroroso crimen.  Por ello mismo parece conveniente no incluir en la proyectada Convención una cláusula como el Artículo 15 de la Convención Interamericana  para Prevenir y Sancionar la Tortura.  A juicio de la Comisión, dejar al arbitrio del Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito cometido por el responsable de una desaparición forzada importaría un grave retroceso en materia de protección internacional de los derechos humanos.

          Junto con establecer el carácter de crimen de lesa humanidad que tienen las desapariciones forzadas y de regular los efectos internacionales que tal declaración lleva consigo, es igualmente importante que la Convención propuesta establezca para los Estados que lleguen a ser Partes de ella la obligación de incorporar a sus correspondientes ordenamientos penales la figura de la desaparición forzada, la que deberá ser reprimida conforme a su extrema gravedad.

          En igual sentido debería establecerse la obligación del Estado en cuyo territorio han ocurrido desapariciones forzadas, de penalizar la participación criminal en todos sus grados –autor, cómplice y encubridor—de este horrendo crimen, debiendo expresamente señalarse que no podrán alegarse como causales eximentes de responsabilidad penal el error, la coacción, los estados de necesidad o la obediencia debida.

          Asimismo, pareciera conveniente incluir en la proyectada Convención una disposición similar a la del artículo 5 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en el sentido de dejar constancia de que no podrá invocarse ni admitirse como justificación para una desaparición forzada la existencia de circunstancias tales como el estado o la amenaza de guerra, un estado de emergencia, la suspensión de las garantías individuales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas.

          A juicio de la Comisión, de aceptarse la elaboración de una Convención relativa a las desapariciones forzadas de personas, ésta no debería sólo limitarse a la descripción de este fenómeno, sancionarlo y regular sus efectos.  Tan importante como aquéllo, en vista de la experiencia acontecida en varios países latinoamericanos, sería establecer las disposiciones de orden jurídico que tiendan a prevenir la práctica de  las desapariciones forzadas.  Para tal objeto, resultará conveniente que la Convención pudiese incluir una norma que exprese la obligación de todo Estado que sea parte de la Convención de adoptar las medidas legislativas, administrativas y jurisdiccionales destinadas a impedir que se practiquen en su territorio desapariciones forzadas de personas.

          Dentro de tal obligación genérica, resultaría conveniente una referencia específica a algunas de las medidas preventivas que los Estados se comprometerían a adoptar para impedir  que puedan llevarse a cabo desapariciones forzadas, varias de las cuales han sido recomendadas con anterioridad por la Comisión.  Así, sería de gran importancia establecer la prohibición de mantener lugares clandestinos de detención; disponer que las detenciones sólo pueden llevarse a cabo por autoridades competentes que tengan la obligación de incluir una referencia a la necesidad de que los Estados adecúen sus regímenes de detención a las normas internacionales comúnmente admitidas y que se encuentran incorporadas a las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” de las Naciones Unidas; consignar la obligación de los Estados de llevar un registro central actualizado de todos los lugares de detención, con una nómina de  todas las personas privadas de libertad por cualquier motivo, y de notificar a los familiares cuando se produzca un arresto.  Igualmente resultará importante, tal como lo señalara este año la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 8, incluir una disposición en la que se reitere que el recurso de Habeas Corpus no puede suspenderse bajo circunstancia alguna, ni aún bajo un estado de emergencia.

          Al propio tiempo, la Convención debería incluir una disposición que exprese la obligación del Estado de actuar rápida y eficazmente en los casos en que haya motivos suficientes para suponer que se pueda haber cometido una desaparición forzada.  En esa hipótesis, a juicio de la Comisión, la Convención debería establecer la obligación del Estado de proceder con urgencia a investigar los hechos denunciados y sin perjuicio de las funciones que deberían asumir en ese caso las autoridades ejecutivas y administrativas, los competentes tribunales de justicia, de oficio  o a requerimiento de parte, deberían iniciar un procedimiento expedito que pudiera garantizar la vida y la integridad y la libertad personales de la víctima, para lo cual los jueces deberán estar dotados de todas las atribuciones que sean necesarias, incluyendo las de constituirse en cualquier lugar, aunque éste se encuentre sujeto a la jurisdicción militar.

          La Comisión estima que las consideraciones expuestas son suficientes para demostrar la conveniencia de elaborar un instrumento que permita encarar eficazmente esta horrible práctica de las desapariciones forzadas.  De aceptarse esta iniciativa, la Comisión, recogiendo las observaciones y comentarios estaría en condiciones de proponer el próximo período de sesiones de la Asamblea General un proyecto de Convención Interamericana para prevenir y sancionar las desapariciones forzadas.

III.  RECOMENDACIONES 

          En virtud de los antecedentes y consideraciones expuestas, la Comisión solicita a la Asamblea General de la OEA que se reunirá en su decimoséptimo período de sesiones que adopte las siguientes decisiones: 

1.       Que el proyecto de Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte elaborado por la Comisión, al igual que el presentado por el Gobierno del Uruguay, sea sometido a los gobiernos de los Estados partes en la mencionada Convención, a fin de que éstos, con ocasión del próximo período de sesiones de la Asamblea General, adopten las correspondientes decisiones, 

2.       Que solicite a los gobiernos de los Estados Miembros que formulen observaciones y comentarios sobre la iniciativa de la Comisión de elaborar una Convención Interamericana destinada a prevenir y sancionar las desapariciones forzadas,

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