DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES

SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES

Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

D.        Delimitación y demarcación del territorio ancestral

94.              Los pueblos indígenas y sus miembros tienen derecho, tanto bajo el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[264] como bajo el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[265], a la delimitación y demarcación de su territorio por el Estado[266].  En efecto, el principal mecanismo de garantía del derecho de propiedad territorial indígena que ha sido identificado por los órganos del sistema[267] es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas[268].  La Corte Interamericana ha explicado que es necesario materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas a través de la adopción de las medidas legislativas y administrativas necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación y demarcación, que reconozca tales derechos en la práctica[269].  De hecho, “el reconocimiento meramente abstracto o jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad”[270].  La CIDH ha sostenido en términos generales que la obligación del Estado de reconocer y garantizar el ejercicio del derecho a la propiedad comunal por los pueblos indígenas “necesariamente exige que el Estado delimite y demarque efectivamente el territorio que abarca el derecho de propiedad del pueblo [indígena o tribal correspondiente] y adopte las medidas correspondientes para proteger el derecho del pueblo [respectivo] en su territorio, incluido el reconocimiento oficial de ese derecho”[271].

95.              La falta de demarcación y titulación de los territorios ancestrales, al impedir o dificultar el acceso de los pueblos indígenas y tribales a sus territorios y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellos se encuentran, les coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que incide directamente sobre sus demás derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, al agua potable y a la salud, entre otros[272].  En igual medida, “la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria”[273].  La ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas y tribales también pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos extractivos[274].  La falta de demarcación de las tierras ancestrales de comunidades indígenas constituye, en consecuencia, una violación de los artículos 21, 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[275].

96.              Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a procedimientos especiales, adecuados y efectivos[276] para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios[277].  Debido a las características específicas de la propiedad comunal indígena, estos procedimientos deben ser diferentes de los mecanismos generales de titulación de la propiedad agraria disponibles para otros sectores de la sociedad.  La mera adopción de mecanismos legislativos o administrativos que se ajusten a estos estándares no es suficiente si estos no conducen, de hecho, a la garantía del derecho de propiedad comunal en un tiempo razonable[278].  La Corte Interamericana ha examinado los procedimientos para la demarcación y delimitación de tierras para asegurar el cumplimiento de los requisitos de efectividad y plazo razonable establecidos en el artículo 25 de la Convención Americana[279].

97.              En el caso Awas Tingni, la Constitución y la legislación de Nicaragua reconocían el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos nacionales, pero no existía un procedimiento específico para hacer efectivo dicho derecho a través de la demarcación territorial.  En consecuencia, la demarcación de los territorios de las comunidades indígenas debía realizarse en el marco de la legislación agraria existente, una legislación que propugnaba el reparto de la tierra siguiendo criterios de proporcionalidad y de rendimiento económico[280].  Según la Corte, la ausencia de mecanismos especiales de demarcación era una violación del artículo 25 de la Convención[281].  Dichos mecanismos deben ser además efectivos, en el sentido que ha sido elaborado ampliamente por la jurisprudencia del sistema[282].  Los Estados violan el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas al no delimitar y demarcar su propiedad comunal, como lo exige el artículo 21 de la Convención Americana[283].

98.              La obligación internacional de definir y demarcar el territorio preciso sobre el que recaen los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se debe cumplir por los Estados en plena colaboración con los pueblos respectivos[284].  En términos más generales, los Estados deben crear mecanismos para la demarcación de tierras de los indígenas que cuenten con una participación plena de éstos[285].  Todas las fases relativas al procedimiento de delimitación y demarcación de los territorios indígenas y tribales, incluída la creación misma de los mecanismos y procedimientos, deben llevarse a cabo con la plena participación de los pueblos directamente afectados, en cuanto que titulares del derecho de propiedad comunal[286].

99.              La CIDH ha reiterado que la obligación del Estado de delimitar y demarcar efectivamente el territorio ancestral de los pueblos indígenas “necesariamente incluye el establecimiento de consultas efectivas e informadas con el pueblo [respectivo] en relación con las fronteras de su territorio”[287], y “que se tengan en cuenta en ese proceso las prácticas tradicionales de uso de la tierra y el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra”[288].

100.          La demarcación de sus tierras se debe realizar sin retardos[289], y los Estados deben abstenerse de obrar en forma negligente o arbitraria frente a las solicitudes de demarcación territorial de las comunidades indígenas[290].  No obstante, los procedimientos de demarcación territorial deben cumplir el objetivo último de garantizar el uso y goce efectivo por parte de las comunidades indígenas de su derecho de propiedad comunal, con las complejidades que son inherentes a este tipo de procesos.  En este sentido, la Corte ha aplicado criterios flexibles al establecer límites temporales para llevar a cabo la demarcación territorial, en relación con casos específicos donde ha identificado la violación del derecho de propiedad.  Por ejemplo, en el caso Awas Tingni, la Corte ordenó a Nicaragua que titulara las tierras de la Comunidad en el plazo de 12 meses contados a partir de la publicación de la sentencia[291].  En los casos de Yakye Axa y Sawhoyamaxa, que involucraban la resolución de un conflicto de propiedad con terceros poseedores de las tierras, el plazo se amplió a 3 años[292].  Pese a esta flexibilidad temporal, el retraso prolongado e injustificado en la atención a las demandas de demarcación ha sido considerado por la Corte como una violación del artículo 25 de la Convención[293].

101.          Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que se prevenga la ocurrencia de conflictos con terceros por causa de la propiedad de la tierra, en particular en los casos en que el retardo en la demarcación, o la falta de demarcación, tengan el potencial de generar conflictos[294]; en tal medida, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que la titulación efectiva de sus tierras se realice sin retardos, para así prevenir conflictos y ataques causados por los procesos de reivindicación territorial[295].  En efecto, la falta de demarcación de las tierras ancestrales, o el retardo en la demarcación, pueden causar conflictos territoriales graves entre los pueblos indígenas y tribales y terceros, a menudo violentos.  Los pueblos indígenas y tribales, en estos casos, tienen derecho a que se efectúe la demarcación en forma urgente, mediante procedimientos adecuados y efectivos para llevar a cabo el proceso; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se prevenga la ocurrencia de dichos conflictos; a que se les proteja de los ataques por los terceros con quienes entren en conflicto; a que se investigue efectivamente y sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales, rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras[296].  En la misma medida, los Estados deben adoptar “medidas apropiadas para garantizar el proceso de demarcación legal, reconocimiento y otorgamiento a las comunidades indígenas de títulos de propiedad sobre la tierra y para que ese proceso no perjudique el normal desarrollo de la propiedad y vida comunitaria”[297].

102.          El contenido de las distintas etapas de delimitación, demarcación y titulación no ha sido desarrollado por la jurisprudencia interamericana.  Tal contenido deberá ser regulado por los Estados de conformidad con sus propias particularidades y tradiciones jurídicas, pero las medidas adoptadas deben sin embargo cumplir con los lineamientos interamericanos recién descritos. 

Protección territorial provisional mientras están pendientes los procesos de delimitación, demarcación y titulación

103.          Las garantías de protección del derecho a la propiedad bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos pueden ser invocadas por los pueblos indígenas y tribales respecto de territorios que les pertenecen, pero que aún no han sido titulados formalmente, demarcados o delimitados por el Estado.  Una de las principales implicaciones de esta regla es que los Estados no pueden otorgar concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios que no han sido delimitados, demarcados o titulados, sin consulta efectiva y sin el consentimiento informado del pueblo[298].  En consecuencia, los Estados violan el artículo XXIII de la Declaración Americana y el artículo 21 de la Convención Americana, a menos que se abstengan de “otorgar concesiones madereras y petroleras a terceros, para utilizar los bienes y recursos que podrían quedar comprendidos por las tierras que deben demarcar, delimitar y titular o aclarar y proteger por otra vía, en ausencia de consultas efectivas y del consentimiento informado del pueblo”[299].  Siguiendo esta línea, la CIDH ha establecido que mientras que las tierras indígenas o tribales no hayan sido demarcadas, delimitadas y tituladas, los Estados deben abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica ocupada y usada por el pueblo [indígena]”[300].

104.          La Corte Interamericana ha asumido una posición similar, al explicar que el Estado debe abstenerse de “realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”[301].  La misma garantía ha sido exigida por la Corte en casos posteriores[302].  En la sentencia sobre el caso del pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana añadió que, con respecto a las concesiones ya otorgadas dentro del territorio Saramaka sin consultar al pueblo afectado, el Estado debía “revisarlas, a la luz de la presente sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”[303].

105.          En conexión con lo anterior, la CIDH ha recalcado que la ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas y tribales pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en dichos territorios, así como suscitar conflictos violentos entre dichos pueblos y terceros por causa de tales proyectos[304].

106.          En suma, como fue exigido por la Corte en el caso Awas Tingni y casos posteriores, los Estados no pueden diseñar ni llevar a cabo planes o proyectos de desarrollo o inversión, ni otorgar concesiones de explotación de los recursos naturales, que puedan afectar a las comunidades indígenas hasta que sus derechos de propiedad comunal se vean plenamente identificados y garantizados a través de la titulación, delimitación y demarcación[305].

E.         Posesión y uso del territorio

107.          Como parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos interamericanos de derechos humanos, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a la posesión, al uso, a la ocupación y a la habitación de sus territorios ancestrales.   Este derecho es, más aún, el objetivo último de la protección misma de la propiedad territorial indígena o tribal: p ara la CIDH, la garantía del derecho a la propiedad territorial es un medio para permitir la posesión material de sus tierras por parte de los miembros de las comunidades indígenas[306].  Esto  implica,  en  términos  claros,  que  los  pueblos  indígenas  y  tribales  tienen  derecho  a  vivir  en  sus territorios ancestrales[307], derecho protegido por el artículo 21 de la Convención
Americana[308] y el artículo XXIII de la Declaración Americana[309], y reafirmado por la Corte Interamericana: “los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios”[310].  También implica que los Estados miembros de la OEA tienen la obligación de respetar y proteger el derecho colectivo a la posesión de las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas y tribales mediante la adopción de “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que el pueblo indígena tiene en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales”[311].  El incumplimiento de esta obligación compromete la responsabilidad internacional de los Estados[312].

108.          Según ha explicado la CIDH, los principios jurídicos internacionales generales aplicables a los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales incluyen el reconocimiento de su derecho a la posesión de las tierras y recursos que han ocupado históricamente[313], así como el reconocimiento por los Estados de sus derechos permanentes e inalienables de uso[314].  También ha establecido la CIDH que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la posesión de las tierras ancestrales se vincula directamente con el derecho de las personas indígenas a la identidad cultural, en la medida en que la cultura es una forma de vida intrínsecamente vinculada al territorio propio[315]; y que en virtud de los artículos II (derecho a la igualdad), XVIII (derecho al debido proceso y a un juicio justo) y XXIII (derecho a la propiedad) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los Estados están obligados a adoptar “medidas especiales para garantizar el reconocimiento del interés particular y colectivo que los pueblos indígenas tienen en la ocupación y el uso de sus tierras y recursos tradicionales y su derecho a no ser privados de ese interés excepto con un previo consentimiento plenamente informado, en condiciones de [igualdad] y previa una justa compensación”[316].

109.          La Corte Interamericana ha vinculado el derecho a la posesión, uso, habitación y ocupación del territorio ancestral por los pueblos indígenas y tribales, al núcleo mismo del derecho a la propiedad protegido por el artículo 21 de la Convención.  La Corte ha señalado que el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad, entendida como el uso y goce de bienes[317], y que precisamente durante los trabajos preparatorios de la Convención, se reemplazó la expresión “propiedad privada” por “uso y goce de los bienes”[318].  A este respecto, la Corte también precisó que “los ‘bienes’ pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor”[319] – definición aplicable, con las respectivas especificidades, a la relación establecida entre los pueblos indígenas y tribales y sus territorios, con todos los elementos que los integran.

110.          Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a poseer y controlar su territorio sin ningún tipo de interferencia externa[320], ya que el control territorial por los pueblos indígenas y tribales es una condición necesaria para la preservación de su cultura[321].  El artículo 21 de la Convención Americana reconoce en este sentido a los miembros de los pueblos indígenas y tribales el derecho a gozar libremente de su propiedad, de conformidad con su tradición comunitaria[322].

111.          La posesión tradicional de los territorios ancestrales tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio emitido por el Estado, y otorga a los pueblos indígenas y tribales el derecho al reconocimiento oficial de su propiedad y su registro[323].  La Corte Interamericana ha explicado que “como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”[324].  Al mismo tiempo, debe enfatizarse que la posesión de los territorios ancestrales no es un requisito que condicione la existencia, reconocimiento o restauración del derecho a la propiedad de un pueblo indígena o tribal; en efecto, los pueblos o comunidades indígenas que han perdido la posesión de sus territorios en forma total o parcial mantienen sus derechos plenos de propiedad sobre los mismos, y tienen derecho a reivindicar y obtener su restitución efectiva[325].  En el caso de la aldea de Moiwana, “la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran ‘los dueños legítimos de sus tierras tradicionales’ aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra”[326].

112.          Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a administrar y explotar su territorio de conformidad con sus propias pautas tradicionales.  El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exhortado especialmente a los Estados partes de la Convención, en su Recomendación General 23, a “que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”[327].  En aplicación de esta regla, la Corte Interamericana ordenó al Gobierno de Surinam que respetara y garantizara el derecho del pueblo Saramaka a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio a otras comunidades indígenas y tribales”[328].  La jurisprudencia interamericana no puede interpretarse en el sentido de “imponer una carga adicional a los miembros del pueblo Saramaka, haciendo que ellos soliciten concesiones del Estado para mantener su acceso a los recursos naturales que tradicionalmente han utilizado, tales como los productos de madera y otros productos forestales”[329].

F.         Seguridad efectiva frente a reclamos o actos de terceros

113.          Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que se les proteja de conflictos con terceros por la tierra[330], a través del otorgamiento pronto de un título de propiedad, y de la delimitación y la demarcación de sus tierras sin demoras, para efectos de prevenir conflictos y ataques por otros.  Cuando surgen conflictos, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a obtener protección y reparación a través de procedimientos adecuados y efectivos; a que se les garantice el goce efectivo de su derecho a la propiedad; a que se investigue efectivamente y se sancione a los responsables de dichos ataques; y a que se establezcan mecanismos especiales rápidos y eficaces para solucionar los conflictos jurídicos sobre el dominio de sus tierras[331]. 

114.          En este mismo ámbito, los pueblos indígenas o tribales y sus miembros tienen derecho a que su territorio sea reservado para ellos, sin que existan dentro de sus tierras asentamientos o presencia de terceros o colonos no indígenas.  El Estado tiene una obligación correlativa de prevenir la invasión o colonización del territorio indígena o tribal por parte de otras personas, y de realizar las gestiones y actuaciones necesarias para reubicar a aquellos habitantes no indígenas del territorio que se encuentren asentados allí.  La CIDH ha clasificado las invasiones e intrusiones ilegales de pobladores no indígenas como amenazas, usurpaciones y  reducciones de los derechos a la propiedad y posesión efectiva del territorio por los pueblos indígenas y tribales, que el Estado está en la obligación de controlar y prevenir[332].  En el mismo sentido, el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT dispone que “[l]a ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.”

115.          En algunos casos, la demarcación de los territorios indígenas ha conducido a conflictos, en ocasiones de gran escala, con otras comunidades indígenas que presentan reclamos de propiedad sobre zonas de uso tradicional compartido (como bosques y aguas).  La solución de estos conflictos pasa por la flexibilización de las formas jurídicas específicas de reconocimiento de la propiedad comunal, que atienda al carácter sui generis de la propiedad comunal sin dejar de garantizar las pautas indígenas de uso y ocupación del territorio de conformidad con la Convención Americana y la Declaración Americana.  Entre las posibles alternativas se incluye el reconocimiento del derecho de acceso y uso a los pueblos indígenas a áreas no poseídas exclusivamente por éstos, incluyendo el uso de espacios de significación cultural o espiritual para ellos, y la búsqueda de fórmulas de utilización y manejo conjunto de los recursos naturales en áreas específicas.  La acomodación del régimen de propiedad comunal indígena en el marco de los ordenamientos internos requiere la búsqueda consensuada de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de posesión y uso de sus territorios ancestrales.  Cualesquiera que sean las fórmulas jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal, dichas fórmulas deben garantizar la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos indígenas en toda su complejidad.

G.        Conflictos jurídicos de propiedad territorial con terceros

116.          El reconocimiento efectivo de los derechos de propiedad comunal indígena, incluyendo sus derechos sobre tierras o territorios que no usan u ocupan de forma efectiva pero cuya recuperación reivindican, puede entrar en conflicto con reclamos de propiedad de terceros.  La Corte ha aclarado que “la propiedad privada de los particulares” y la “propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas” se encuentran ambas amparadas por la Convención Americana[333], y que cuando estos derechos entran en conflicto, el problema debe ser resuelto de conformidad con los principios que rigen las limitaciones a los derechos humanos[334].

117.          La Corte Interamericana ha provisto algunas pautas para que los Estados apliquen con miras a resolver conflictos entre la propiedad territorial indígena y la propiedad privada particular.  En todos los casos, las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos deben ser (a) establecidas por ley; (b) necesarias; (c) proporcionales, y (d) su fin debe ser el de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática[335].

-                                  El artículo 21.1 de la Convención Americana dispone que la ley puede subordinar el uso y goce de los bienes al interés social. “La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno.  La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido.  Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”[336].   

-                                  “[l]os Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro.  Así, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.  La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural”[337].

-                                  “Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros”[338].

-                                  “Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención”[339].

-                                  “Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros.  Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas”[340].

118.          Una de las fuentes frecuentes de conflicto entre los derechos de propiedad de los pueblos indígenas o tribales y terceras personas surge cuando un determinado grupo indígena ha perdido la posesión de tierras cuyo título de propiedad ha sido conferido a terceros propietarios.  En estos casos, ha explicado la Corte que “los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad”[341].  La opción preferente por la recuperación de las tierras ancestrales a favor del pueblo indígena o tribal correspondiente ha de ser el punto de partida.  Los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a que su propiedad del territorio no sea, en principio, susceptible de ser opacada por derechos de propiedad de terceros[342].  Esta aproximación lleva implícito, como corolario, el que los terceros que no tengan un título de propiedad de buena fe no cuentan con expectativas legítimas ni con derechos de propiedad bona fide.  Tal es el caso, por ejemplo, de ocupaciones por colonos, o de otorgamientos de tierras a personas, sin consideración por los pueblos indígenas que siempre han vivido allí. 

119.          Debe tenerse presente que, según lo ha precisado la Corte Interamericana, el hecho de que las tierras reclamadas hayan sido trasladadas de propietario en propietario por un largo período de tiempo y estén debidamente registradas no constituye un motivo suficiente para justificar la falta de reconocimiento del derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de responsabilidad internacional por dicha falta de concreción[343].  El derecho de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad y a la restitución persiste aunque las tierras reclamadas estén en manos privadas, y no es aceptable que las reclamaciones territoriales indígenas sean denegadas automáticamente por tal motivo – en cada caso debe hacerse un ejercicio de ponderación para establecer limitaciones a uno u otro de los derechos de propiedad en conflicto, a la luz de los estándares de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en cuenta las especificidades del pueblo indígena respectivo[344].  La voluntad de los propietarios actuales de las tierras ancestrales no puede per se impedir el goce efectivo del derecho a la recuperación territorial[345].

120.          También debe tomarse en consideración que el derecho a la propiedad y a la recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales persiste aunque las tierras estén siendo explotadas en forma productiva por sus propietarios actuales[346].  Es inaceptable que las reclamaciones territoriales indígenas sean denegadas automáticamente por ese hecho, porque ello haría que el derecho a la recuperación pierda sentido.   En cada caso debe hacerse el juicio de ponderación requerido, sin privilegiar la productividad de la tierra o el régimen agrario[347].   Las regulaciones que favorecen la explotación productiva de la tierra, y que visualizan a través de ese lente las cuestiones indígenas, no ofrecen una posibilidad real de recuperación de las tierras ancestrales[348].  Para la Corte Interamericana, el hecho de que las tierras reclamadas estén siendo explotadas productivamente no es una razón suficiente para negar el derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, y es una justificación insuficiente para relevar al Estado de responsabilidad internacional[349], porque “resulta insuficiente a las peculiaridades propias de dichos pueblos”[350].  Siguiendo una lógica similar, en el caso Mary y Carrie Dann, la CIDH negó el argumento según el cual los derechos del pueblo Western Shoshone sobre su territorio tradicional podrían legítimamente extinguirse con base en “la necesidad de estimular la colonización y el desarrollo agrícola del oeste de Estados Unidos”[351].

121.          Igualmente debe recordarse que, según la Corte Interamericana, la existencia de tratados internacionales bilaterales de inversión en vigor que protejan a los propietarios de las tierras reclamadas no justifica la falta de concreción o materialización del derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, porque la implementación de los tratados comerciales bilaterales debe hacerse compatible con la Convención Americana, mucho más si contienen cláusulas que permiten la expropiación de las inversiones de nacionales de una de las partes contratantes por causa de utilidad o interés público, “lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas”[352].  Para la Corte Interamericana, la aplicación de los tratados comerciales bilaterales “debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados”[353]. 

122.          Las consideraciones anteriores pueden interpretarse como un deber estatal de priorizar, en términos generales, los derechos de los pueblos indígenas en casos de conflicto con derechos de propiedad de terceros, en la medida en que los primeros están vinculados a la supervivencia cultural y material de estos pueblos. Ello no implica el desconocimiento del derecho a la justa compensación que puedan corresponder a los terceros de buena fe, como consecuencia de la limitación a su derecho legítimo de propiedad en favor del derecho de propiedad comunal bajo el artículo 21 de la Convención Americana.  En relación con los terceros que no son poseedores de buena fe, es responsabilidad del Estado garantizar a los pueblos indígenas el goce efectivo del derecho de propiedad comunal, incluyendo el derecho a la restitución.

H.        El derecho a la restitución del territorio ancestral

123.          Los pueblos indígenas o tribales que pierdan la posesión total o parcial de sus territorios, mantienen sus derechos de propiedad sobre tales territorios, y tienen un derecho preferente a recuperarlos, incluso cuando se encuentren en manos de terceras personas.  La CIDH ha resaltado la necesidad de que los Estados tomen medidas orientadas a restaurar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales[354], y ha indicado que la restitución de tierras es un derecho esencial para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria[355].  La CIDH considera que el derecho a la restitución de las tierras y territorios de los cuales los pueblos se han visto privados sin su consentimiento es uno de los principios internacionales relativos a los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales.

124.          Según la Corte Interamericana, “los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”[356], caso éste en el cual los indígenas “tienen el derecho de recuperarlas”[357], en tanto opción preferente aún frente a terceros inocentes[358].  En los casos en que los gobiernos han efectuado grandes adjudicaciones de tierra o vendido territorios indígenas, a menudo con la gente todavía viviendo en tales tierras, los receptores difícilmente pueden considerarse adquirentes inocentes de buena fe, por su conocimiento de la existencia y reclamos de las comunidades indígenas. En efecto, tales colonos no indígenas a menudo han usado a los miembros de las comunidades como trabajadores mal remunerados o forzados.  La validez de tales títulos es, por lo tanto, cuestionable como mínimo.

125.          Para la Corte, “la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”[359]; ni la posesión material ni la existencia de un título formal de propiedad son condiciones para el derecho a la propiedad territorial indígena, como tampoco condicionan el derecho a la restitución de las tierras ancestrales, bajo el artículo 21 de la Convención[360].

126.          El derecho de los pueblos indígenas a la restitución de sus tierras tradicionales ha sido también confirmado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Según su Recomendación General Nº XXIII sobre pueblos indígenas, “en los casos en que se les ha privado [a los pueblos indígenas] de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos [los Estados deberían] adopta[r] medidas para que les sean devueltos”[361].

127.          La aplicación de esta regla varía. Cuando la relación especial indígena con la tierra no pueda llevarse a cabo porque los miembros “se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan”[362].  En casos en que la relación con la tierra se manifiesta entre otras en actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas realizan pocas o ningunas de estas actividades dentro de las tierras que han perdido, por causas ajenas a su voluntad que se lo han impedido, el derecho a la restitución subsiste, hasta que dichas causas desaparezcan y se haga posible el ejercicio del derecho[363].  Por lo tanto, ni la pérdida de la posesión material, ni las prohibiciones de acceso al territorio tradicional por los propietarios formales son obstáculos para la continuidad de los derechos territoriales de las comunidades indígenas.  En suma, ni la pérdida de posesión ni la reducción o eliminación del acceso a la tierra hacen caducar el derecho a la restitución de las tierras ancestrales perdidas[364].

128.          La Corte Interamericana se ha preguntado si el derecho a la restitución de tierras tiene un límite temporal, o si “permanece indefinidamente en el tiempo”.  Ha concluído que el derecho permanece mientras subsista la relación fundamental con el territorio ancestral[365].  La Corte tiene en cuenta que la base espiritual y material de la identidad indígena se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales: “Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá”[366]. Siguiendo esta regla, la CIDH ha reconocido salvaguardas de los derechos de propiedad indígena o tribal en situaciones, como las del caso Mary y Carrie Dann, en las que los pueblos indígenas fueron privados de sus territorios en el pasado, en la medida en que el vínculo material, cultural o espiritual con estos territorios siga existiendo, y en la medida en que el título de propiedad histórica pueda ser documentado[367] o comprobado de otra manera. La relación única con el territorio tradicional “puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura”[368].  Cualquiera de estas modalidades está protegida por el derecho a la propiedad protegido por los instrumentos interamericanos de derechos humanos, y otorga el derecho a la restitución territorial a los pueblos indígenas y tribales correspondientes.

129.          La Corte Interamericana se refirió al asunto de la restitución de las tierras indígenas en el caso de Yakye Axa, en el cual “el Tribunal consideró que los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita”[369].  

130.          Hay situaciones en las que los pueblos indígenas no se encuentran ocupando o usando sus tierras tradicionales por razones de fuerza mayor, ya sea por la reubicación forzosa de dichos pueblos -incluyendo el traslado por razones de salud o crisis humanitarias o de alimentación-, o por situaciones, generalmente vinculadas a conflictos armados internos, que han obligado a los pueblos indígenas a abandonar sus tierras debido al temor fundamentado a ser víctimas de la violencia.  En el caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, la Corte afirmó que los miembros de la comunidad podían ser considerados “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales, por lo cual tienen el derecho al uso y al goce de las mismas [a pesar] de que este derecho les haya sido negado hasta hoy como consecuencia de [la masacre] de 1986 y la conducta posterior del Estado respecto de la investigación de estos hechos”[370].  En un caso posterior, el de Sawhoyamaxa, la Corte reafirmó su jurisprudencia anterior, precisando que el título de propiedad comunal indígena debe hacerse “posible”, en el sentido de que no se considerará extinguido cuando la comunidad no haya podido ocupar o usar sus tierras tradicionales “porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real”[371].

131.          De conformidad con la sentencia de la Corte Interamericana en Sawhoyamaxa, “[u]na vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama”[372].  El Estado tiene la obligación de adoptar “acciones para efectivizar el derecho de los miembros de la comunidad sobre sus tierras tradicionales”[373].  Para hacer efectivo el derecho a la restitución territorial, los Estados deben proveer a los pueblos indígenas y tribales de recursos administrativos y judiciales efectivos e idóneos, que les presenten una posibilidad real de restitución material de sus territorios ancestrales.  La CIDH ha indicado que en virtud de los artículos 25 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Convenio 169 de la OIT, “el Estado tiene la obligación de proveer a la comunidad indígena (…) de un recurso efectivo para solucionar su reclamación territorial, de garantizar que la Comunidad sea oída con las debidas garantías y de determinar un plazo razonable para garantizar los derechos y obligaciones sometidos a su jurisdicción”[374].  Por su parte, la Corte Interamericana ha precisado que en virtud del Convenio 169 de la OIT – artículo 14.3, leído en conjunto con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, los Estados están en la obligación de “ofrecer un recurso eficaz con las garantías del debido proceso a los miembros de las comunidades indígenas que les permita solicitar las reivindicaciones de tierras ancestrales, como garantía de su derecho a la propiedad comunal”[375].  Para la Corte, “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos fundamentales reconocidos por la Convención constituye en sí misma una transgresión de este instrumento por parte del Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar”[376].

132.          En relación con los mecanismos de restitución, la CIDH ha precisado que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a recursos administrativos legalmente establecidos que sean efectivos para la solución definitiva de sus reclamaciones territoriales[377].  La Corte Interamericana ha señalado que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a no ser sometidos a demoras irrazonables para llegar a una solución definitiva de su reclamo[378]; que los procedimientos administrativos para la restitución de tierras deben ser efectivos, y ofrecer una posibilidad real de que los miembros de los pueblos indígenas y tribales recuperen sus territorios[379].  Más aún, la obligación general de respetar los derechos establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana impone a los Estados la obligación de “asegurar que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos”[380].

133.          En cuanto a los recursos judiciales para la restitución de tierras, la CIDH ha precisado que la legislación doméstica de los Estados debe proveer, además de los mecanismos administrativos, un proceso judicial efectivo destinado a proteger las legítimas reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y otros derechos, y que la ausencia de dicho recurso constituye, per se, una violación de la Convención Americana, artículos 8, 25, 2 y 1.1[381].  La CIDH ha recomendado en este sentido a los Estados “establecer un recurso judicial eficaz y sencillo que tutele el derecho de los pueblos indígenas (…) a reivindicar y acceder a sus territorios tradicionales”[382].

134.          La Corte y la Comisión han promovido activamente el respeto por las autoridades tradicionales, líderes y otros miembros individuales de los pueblos y comunidades indígenas y tribales que emprenden y encabezan las iniciativas, procesos y acciones de reclamación y recuperación del territorio ancestral. En numerosas ocasiones, la CIDH ha adoptado medidas cautelares y la Corte Interamericana ha adoptado medidas provisionales para proteger a estos líderes y personas indígenas.  En un alto número de estos casos, las amenazas a la vida o la integridad personal de los miembros de comunidades indígenas están estrechamente vinculadas a sus actividades de defensa de los derechos territoriales de estas comunidades, particularmente en relación con la explotación de los recursos naturales existentes en su territorio.  La CIDH también ha precisado que la falta de resolución de las demandas de restitución de tierras de las comunidades indígenas pone en peligro la integridad de sus miembros[383].

135.          También ha explicado la CIDH que durante los procesos de resolución de reclamaciones territoriales, debe respetarse la integridad del territorio reclamado y su posesión material por los reclamantes – así, la CIDH ha manifestado que la realización de desalojos antes de la conclusión de los procesos de reclamación territorial de pueblos o comunidades indígenas constituye un obstáculo al goce efectivo de su derecho a la tierra y al territorio[384].  

136.          En forma conexa, la CIDH también considera que la promoción de acuerdos de conciliación por las autoridades estatales para resolver los reclamos y reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y tribales puede constituir, de hecho, un obstáculo para el goce efectivo de sus derechos de propiedad territorial, ya que en el curso de las negociaciones de conciliación, las precarias condiciones de vida de los pueblos indígenas y tribales les puede llevar a reducir o, en el peor de los casos, ceder sus derechos territoriales[385] a cambio de beneficios materiales inmediatos a los que tienen derecho en cualquier caso.

137.          La CIDH y la Corte reconocen que el derecho a la restitución de los territorios tradicionales no es un derecho absoluto, y encuentra un límite en aquellos casos excepcionales en los que existan razones objetivas y justificadas que hagan imposible al Estado restaurar los derechos territoriales de los pueblos indígenas o tribales y las comunidades que les constituyen.  Esos pueblos y comunidades tienen derecho, no obstante, a la reparación. Así lo ha explicado la Corte Interamericana: “cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas, deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión”[386].  Recae sobre el Estado la carga de demostrar, con argumentos suficientes, que existen motivos objetivos y preponderantes que justifiquen el no proporcionar la restitución de la propiedad y territorio de los pueblos indígenas y tribales[387].

138.          El derecho de los pueblos indígenas y tribales a la restitución persiste incluso cuando las tierras reclamadas estén en manos privadas.  No es aceptable que las reclamaciones territoriales indígenas sean denegadas automáticamente por el hecho de que las tierras reclamadas estén en manos de propietarios privados; en cada caso debe hacerse una ponderación para determinar la limitación de uno u otro de los derechos de propiedad en conflicto, a la luz de los estándares de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en cuenta las obligaciones especiales debidas a los pueblos indígenas[388] y los factores y criterios explicados en la sección precedente.  A este respecto se debe resaltar que la transferencia de las tierras reclamadas de propietario en propietario durante un largo período de tiempo, incluso si están debidamente inscritas, no es un motivo suficiente para justificar la falta de concreción o materialización del derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de responsabilidad internacional por dicha falta de materialización[389].

139.          El derecho a la devolución de tierras debe ser regulado de forma tal que ofrezca una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales; no ofrecen tal posibilidad real las regulaciones que restringen todas las posibilidades a esperar la voluntad de los tenedores actuales de la tierra, forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o compensaciones monetarias[390].  “En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias.  Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro”[391].  La voluntad de los propietarios actuales de las tierras ancestrales no puede per se impedir el goce efectivo del derecho a la restitución territorial; los conflictos deben ser resueltos por las autoridades efectuando la ponderación correspondiente entre los derechos e intereses en conflicto en cada caso de reclamación territorial indígena[392].

140.          El derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales persiste incluso cuando las tierras estén siendo explotadas en forma productiva por sus propietarios actuales[393].  El hecho de que las tierras reclamadas estén siendo productivamente explotadas por sus propietarios no constituye un motivo suficiente para justificar la falta de restitución del territorio de los pueblos indígenas y tribales, ni libera al Estado de responsabilidad internacional[394].  Las regulaciones que privilegian criterios de explotación productiva de la tierra, y que se aproximan a los asuntos indígenas desde esa perspectiva, no ofrecen una posibilidad real de restitución de las tierras ancestrales[395].  En palabras de la Corte Interamericana, “ante tierras explotadas y productivas es responsabilidad del Estado, a través de los órganos nacionales competentes, determinar y tener en cuenta la especial relación de los miembros de la comunidad indígena reclamante con dicha tierra, al momento de decidir entre ambos derechos.  De lo contrario, el derecho de reivindicación carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales.  Limitar de esta forma la realización efectiva del derecho a la propiedad de los miembros de las comunidades indígenas no sólo viola las obligaciones del Estado derivadas de las disposiciones de la Convención relativas al derecho a la propiedad, sino que también compromete la responsabilidad del Estado en relación a la garantía de un recurso efectivo y constituye un trato discriminatorio que produce exclusión social”[396].

141.          Para la Corte Interamericana, un tratado internacional bilateral de inversión en vigor que proteja a los propietarios privados de las tierras reclamadas, también es un motivo jurídicamente insuficiente para denegar el derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales, porque la aplicación de tratados comerciales bilaterales “debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados”[397].  La aplicación de estos tratados debe y puede hacerse compatible con la Convención Americana, porque a menudo contienen cláusulas que permiten la expropiación de las inversiones hechas por los nacionales de una de las partes contratantes por causa de utilidad o interés público, “lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas”[398].

Tierras alternativas

142.          Únicamente “cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas, deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión”[399].  Esta es una alternativa residual, esto es, únicamente constituye una hipótesis jurídicamente aceptable cuando se han agotado todos los medios posibles para obtener la restitución del territorio ancestral específico de cada pueblo, y tal restitución no ha sido posible por razones objetivas y justificadas, bajo los términos establecidos por la jurisprudencia interamericana y descritos en la sección precedente sobre restitución territorial.

143.          A este respecto, vale la pena recordar que según la Corte Interamericana, recae sobre el Estado la carga de demostrar, con argumentos suficientes, que existen motivos objetivos que justifican la falta de materialización del derecho a la propiedad y a la restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales[400]; que el hecho de que las tierras reclamadas hayan sido transferidas de propietario en propietario durante mucho tiempo y estén debidamente registradas como propiedad privada no constituye un motivo suficiente para justificar la falta de materialización del derecho a la propiedad y restitución territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni releva al Estado de responsabilidad internacional por dicha falta de materialización[401]; o que el hecho de que las tierras reclamadas estén siendo debidamente explotadas por sus propietarios en forma productiva tampoco constituye un motivo suficiente para justificar la falta de restitución del territorio ancestral[402].

144.          La entrega de tierras distintas como medida última y residual ha sido confirmada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el cual ha exhortado especialmente a los Estados partes de la Convención, en su Recomendación General 23, a que “en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos.  Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios”[403].

145.          La Corte Interamericana, por su parte, ha explicado que si no hay restitución, las tierras alternativas a ser provistas deben ser de “extensión y calidad suficiente para la conservación y desarrollo de sus formas de vida”[404], queriendo decir que tienen la capacidad de proveer los recursos que dan sustento a la vida y el “espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo”[405].  En otras palabras, “[n]o basta con que existan otras propiedades disponibles.  (…) para el otorgamiento de tierras alternativas a las reclamadas, éstas deben al menos tener ciertas ‘aptitudes agroecológicas’ y ser sometidas a un estudio que determine su potencial de desarrollo por parte de la comunidad”[406].

146.          La Corte Interamericana ha tenido en cuenta[407] a este respecto el artículo 16.4 del Convenio 169 de la OIT, según el cual “[c]uando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.  Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas”.

147.          El recurso a tierras alternativas y/o a una indemnización en casos en que la restitución es objetivamente imposible debe asegurar la participación efectiva del pueblo indígena o tribal afectado.  Según la Corte Interamericana, “la elección y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnización o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una interpretación integral del Convenio No. 169 de la OIT y de la Convención Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario”[408].

148.          La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas también deja expresamente abierta esta posibilidad.  Según se establece en su artículo 28, “1.  Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. // 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.”
 

I.         Derecho a los servicios básicos y al desarrollo

149.          Según ha explicado la CIDH, el proceso de garantía de los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre la tierra y los recursos naturales no se termina cuando las tierras han sido demarcadas y se ha otorgado título de propiedad; debe ir acompañado de la instalación de servicios básicos para las comunidades, y de asistencia para el desarrollo[409].  “Si bien el territorio es fundamental para el desarrollo en comunidad de las poblaciones indígenas, éste debe ir acompañado de la prestación de servicios de salud, educación, sanitarios y la protección de sus derechos laborales y de seguridad social y, en especial, de la protección de su hábitat”[410].  Esta obligación se deduce, también, del derecho a la vida en condiciones dignas protegido por la Convención y la Declaración Americanas de Derechos Humanos[411], y del deber general de los Estados de garantizar a los miembros de las comunidades indígenas y tribales el acceso a condiciones de vida dignas en el campo sanitario, alimenticio y habitacional, entre otras por lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que les obliga a adoptar medidas apropiadas para alcanzar la completa realización de los derechos sociales[412].

J.         Ejercicio de la relación espiritual con el territorio y acceso a sitios
                        sagrados

150.          Los territorios ancestrales tienen un profundo valor espiritual para los pueblos indígenas y tribales.  Además, los pueblos indígenas y tribales consideran que ciertos lugares, fenómenos o recursos naturales son especialmente sagrados de conformidad con su tradición, y requieren especial protección.  Los territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales son un elemento constitutivo de su cosmovisión y su religiosidad[413], dado que para ellos, los conceptos de familia y de religión se conectan íntimamente con los lugares donde los cementerios ancestrales, los lugares de significado e importancia religiosos y los patrones de parentesco se han desarrollado a partir de la ocupación y uso de sus territorios físicos[414]. 

151.          Los instrumentos interamericanos de derechos humanos protegen el derecho de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales a gozar de la particular relación espiritual con el territorio que han usado y ocupado tradicionalmente[415].  Los Estados tienen la obligación de proteger dicho territorio, y la relación establecida entre los pueblos indígenas o tribales y sus tierras o recursos naturales, como medio para permitir el ejercicio de su vida espiritual[416].  En consecuencia, las limitaciones al derecho de propiedad indígena también pueden afectar el derecho al ejercicio de la propia religión, espiritualidad o creencias, derecho que se reconoce en el artículo 12 de la Convención Americana y el artículo III de la Declaración Americana.  Los Estados tienen la obligación de garantizar a los pueblos indígenas la libertad de conservar sus formas propias de religiosidad o espiritualidad, incluyendo la expresión pública de este derecho y el acceso a los sitios sagrados, sea que se encuentren en propiedad privada o no.

K.         Protección frente al desplazamiento forzado

152.          Los pueblos indígenas y sus miembros tienen derecho a ser protegidos del desplazamiento forzado de sus territorios por causa de la violencia.  En caso de ser desplazados por causa de violencia, tienen derecho a recibir atención especial del Estado.  El desplazamiento forzado de aldeas, grupos de familias, comunidades o pueblos indígenas o tribales de sus tierras por causa de la violencia armada, implica que éstos pierdan en muchos casos su integridad sociocultural y su hábitat[417].  En palabras de la Corte Interamericana, “conforme a su jurisprudencia constante en materia indígena, mediante la cual ha reconocido que la relación de los indígenas con el territorio es esencial para mantener sus estructuras culturales y su supervivencia étnica y material[418], el Tribunal considera que el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas fuera de su comunidad o bien de sus integrantes, les puede colocar en una situación de especial vulnerabilidad, que ‘[p]or sus secuelas destructivas sobre el tejido étnico y cultural […], genera un claro riesgo de extinción, cultural o físico, de los pueblos indígenas’[419], por lo cual es indispensable que los Estados adopten medidas específicas de protección[420] considerando las particularidades propias de los pueblos indígenas, así como su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres para prevenir y revertir los efectos de dicha situación”[421]. Debe entenderse que ello es así sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados de tomar todas las medidas necesarias para permitir el retorno de los pueblos indígenas a sus territorios tradicionales en forma segura y con dignidad, lo cual, en el caso de los desplazamientos forzosos provocados por contextos de violencia, incluye el deber del Estado de tomar medidas para combatir la impunidad de los actores responsables de dicha violencia[422].