Articulo XVI

Artículo XVI. Derecho indígena

1. El derecho indígena deberá ser reconocido como parte del orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico de los Estados.

2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades, incluyendo los sistemas relacionados con asuntos como la resolución de conflictos, en la prevención del crimen y en el mantenimiento de la paz y armonía.

3. En la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad frente a la ley. Ello incluirá la observancia del derecho y costumbre indígena y, de ser necesario, el uso de su lengua.

I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1. Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (ONU 1994)

Artículo 33: "Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y prácticas jurídicos característicos, de conformidad con las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas”.

Artículo 34: "Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades”.

Artículo 39: "Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y mutuamente aceptables para el arreglo de controversias con los Estados, y una pronta decisión sobre esas controversias, así como a recursos eficaces para toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tomarán en cuenta las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados”.

2. Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1989

Artículo 8:

1. "Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes”.

Artículo 9:

1. "En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.

Artículo 10:

1. "Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.

Artículo 12: "Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.

3. Convención sobre los Derechos del Niño (ONU 1989)

Artículo 40(2)(b)(vi): “Los Estados Partes reconocen...que todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales...se le garantice, por lo menos, ...que...contará con la libre asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado”.

4. Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüística (ONU 1990)

Artículo 2(3): “Las personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho de participar efectivamente en las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional respecto de la minoría a la que pertenezcan o de las regiones en que vivan, de toda manera que no sea incompatible con la legislación nacional”.

II. ANTECEDENTES EN EL DERECHO NACIONAL

5. Argentina

- Ley No. 426 de 1984 (Provincia de Formosa)

Artículo 2: "El respeto a los modos de organización tradicional no obstará a que en forma voluntaria y ejerciendo su derecho a la autodeterminación, las comunidades aborígenes adopten las formas de organización establecidas por las leyes vigentes”.

6. Bolivia

- Constitución Política de Bolivia

Artículo 171. III: Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado.

Artículo 171.V: "Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del Estado”.

- Ley 1674 de 1995

Artículo 16: “Autoridades comunitarias. En las comunidades indígenas y campesinas, serán las autoridades comunitarias y naturales quienes resuelvan las controversias de violencia en la familia, de conformidad a sus costumbres y usos, siempre que no se opongan a la Constitución Política de Estado y el espíritu de la presente ley”.

7. Brasil

Estatuto das sociedades indígenas (Projeto de lei)

Artigo 52 - As relações internas a uma comunidade indígena serão reguladas por seus usos, costumes e tradições.

Artigo 150 - Será respeitada a aplição pelas comunidades indígenas, de sanções de natureza coerciva ou disciplinar contra os seus membros, de acordo com suas instituições, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo a comunidade poderá optar pelo processo e julgamento da Justiça Federal.

Artigo 151 - Condenado o índio por infração penal cometida contra não-índio, a pena será atenuada, e na aplicação o juiz considerará as peculiaridades culturais do réu.

1 - Nos processos criminais contra índios, o juiz ordenará a realização de perícia antropológica, a fim de determinar o grau de consciência da ilicitude do ato praticado, para efeito da aplicação do disposto no Artículo 21 do Código Penal.

2 - As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas sempre que possível, em regime aberto, no local de funcionamento da unidade administrativa do órgão indigenista federal mais próxima do domicílio do condenado.

Artigo 152 - Não há crime se o agente indígena pratica o fato sem consciência do caráter delituoso de sua conduta, em razão dos valores culturais de seu povo.

8. Canadá

- Charlottetown Constitutional Agreement

"Constitutional commitment by the federal and provincial governments and the Indian, Inuit and Metis peoples in the various regions and communities of Canada to negotiate in good faith with the objective of concluding agreements elaborating the relationship between Aboriginal governments and the other orders of governments. The negotiations would focus on the implementation of the rights of self government, including issues of jurisdiction, lands and resources, and economic and fiscal arrangements. Self government negotiations should take into consideration different circumstances of the various aboriginal people.”

"The exercise of the rights of self-government includes the authority of the duly constituted legislative bodies of Aboriginal peoples, each within its own jurisdiction:

a) to safeguard and develop their languages, cultures, economic identities, institutions and traditions; and

b) to develop, maintain and strengthen their relationship with their lands, waters and environment."

"A law passed by a government of Aboriginal peoples, or an assertion of its authority based on the inherent right provision may not be inconsistent with those laws which are essential to the preservation of peace, order and good government of Canada.”

- Royal Commission on Aboriginal Peoples, Vol 2 Ch 3 s.2.3 Part 3

“Within their sphere of jurisdiction, however, the authority of Aboriginal governments is immune to indiscriminate federal or provincial interference. This conclusion flows from the Sparrow decision, where Aboriginal rights and treaty rights were treated as immune to legislative inroads, except where a high constitutional standard could be satisfied. According to this view, Aboriginal governments are not subordinate to the actions of other governments, but neither are they entirely supreme. They occupy an intermediate position. In cases where an Aboriginal law conflicts with a federal law, the Aboriginal law will prevail except where the federal law can be justified under the Sparrow standard.”

- Nisga’a Agreement, 13

“Federal and provincial laws apply to the Nisga'a Nation, Nisga'a Villages, Nisga'a Institutions, Nisga'a Corporations, Nisga'a citizens, Nisga'a Lands, and Nisga'a Fee Simple Lands, but:

f. in the event of an inconsistency or conflict between this Agreement and the provisions of any federal or provincial law, this Agreement will prevail to the extent of the inconsistency or conflict.”

9. Chile

- Ley 19.253 (1993)

Artículo 54 La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal. El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación.

10. Colombia

- Constitución Política

Artículo 246: " Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. "

Artículo 247: "La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular”.

11. Ecuador

- Constitución Política del Estado Ecuatoriano

Artículo 191: ”...El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial, por consiguiente se establece la unidad jurisdiccional:... Se reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el derecho de ejercer funciones de administración de justicia y aplicación de normas y procedimientos propios en la solución de conflictos, de conformidad a sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarias a la Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con el sistema judicial nacional y las atribuciones de los poderes del Estado”.

12. Estados Unidos de América

- Memorandum for the heads of Executive Departments and Agencies on the Subject of Government-to-Government Relations with Native American Tribal Governments, Public Papers of the Presidents of the United States, William J. Clinton, 1994, Book 1 at 800-803:

"The Department [of Justice] will...support and assist Indian tribes in the development of their law enforcement systems, tribal courts, and traditional justice systems.”

- Indian Tribal Justice Act, 25 U.S.C. 3601 et. seq.

Tribal justice systems are “the appropriate forums for the adjudication of disputes affecting personal and property rights” and they are “essential to the maintenance of the culture and identity of Indian tribes.”

- Oklahoma Tax Commission v. Sac & Fox Nation, 508 U.S. 114, 118 (1993)

recognizing that tribal governments are part of “the family of governments in the federal constitutional system”

13. Guatemala

- Acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas. (1995)

Artículo IV.E. Derecho consuetudinario

1. La normatividad tradicional de los pueblos indígenas ha sido y sigue siendo un elemento esencial para la regulación social de la vida de las comunidades y, por consiguiente, para el mantenimiento de su cohesión.

2. El Gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la legislación nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indígena como la falta de acceso que los indígenas tienen a los recursos del sistema jurídico nacional han dado lugar a negación de derechos, discriminación y marginación.

3. Para fortalecer la seguridad jurídica de las comunidades indígenas, el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participación de las organizaciones indígenas, el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indígenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

4. En aquellos casos donde se requiera la intervención de los tribunales, y en particular en materia penal, las autoridades correspondientes deberán tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades. Para ello, el Gobierno se compromete a tomar las siguientes medidas:

a) Proponer, con la participación de representantes de las organizaciones indígenas, disposiciones legales para incluir el peritaje cultural y desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para que señalen las costumbres que constituyen su normatividad interna; y

b) Impulsar, en coordinación con las universidades de Guatemala, las asociaciones profesionales y las organizaciones indígenas, un programa permanente para jueces y agentes del Ministerio Público sobre la cultura y rasgos de identidad de los pueblos indígenas, en especial en el reconocimiento de sus normas y mecanismos que regulan su vida comunitaria.

5. Para asegurar el acceso de los indígenas a los recursos del sistema jurídico nacional, el Gobierno se compromete a impulsar servicios de asesoría jurídica gratuita para personas de bajos recursos económicos y reitera su obligación de poner gratuitamente a disposición de las comunidades indígenas intérpretes judiciales, asegurando que se aplique rigurosamente el principio que nadie puede ser juzgado sin haber contado con el auxilio de interpretación en su idioma.

6. El Gobierno propiciará, en cooperación con las organizaciones indígenas, las universidades del país y las asociaciones profesionales correspondientes, el estudio sistemático y detenido de los valores y procedimientos de la normatividad tradicional.

14. México

- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 4: " En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley”.

- Ley Agraria (de 23 de febrero de 1992)

Artículo 164: “En la resolución de las controversias que sean puestas bajo su conocimiento, los tribunales se sujetarán siempre al procedimiento previsto por esta ley y quedará constancia de ella por escrito.

En los juicios en que se involucren tierras de los grupos indígenas, los tribunales deberán de considerar las costumbres y usos de cada grupo mientras no contravengan lo dispuesto por esta ley ni se afecten derechos de terceros. Asimismo, cuando se haga necesario, el tribunal se asegurará de que los indígenas cuenten con traductores.

Los tribunales suplirán la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho cuando se trate de núcleos de población ejidas o comunales, así como ejidatarios y comuneros”.

- Código Penal para el Distrito Federal en materia de Fuero común y para toda la República en materia de Fuero Federal

Artículo 52: “El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los limites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: ... (V) La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo étnico indígena, se tomará en cuenta, además, sus usos y costumbres;...”.

- Ley de derecho y pueblos indígenas del Estado de Oaxaca.

Artículo 32: “A fin de garantizar el efectivo acceso de los pueblos y comunidades indígenas a la jurisdicción del Estado, en los procesos penales, civiles, agrarios, administrativos o cualquier procedimiento que se desarrolle en forma de juicio, que sea competencia de las autoridades del Estado y en el que intervenga un miembro de algún pueblo indígena que ignore el español, éste contará con un traductor bilingüe ya sea oficial o particular. Los jueces, procuradores y demás autoridades administrativas que conozcan del asunto, bajo su responsabilidad se asegurarán del cumplimiento de está disposición. En todas las etapas procesales y al dictar resolución, los jueces, procuradores y demás autoridades administrativas que conozcan del asunto, deberán tomar en consideración la condición, prácticas, tradiciones y costumbres del o de los miembros de los pueblos y comunidades indígenas.

El Estado, por conducto de la Procuraduría para la Defensa del Indígena, en coordinación con el Ministerio Público, vigilará la eficaz protección de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, así como los de los hombres y las mujeres indígenas, desde el inicio de las averiguaciones previas hasta la consignación de los casos, cerciorándose que aquéllos cuenten oportunamente con la asistencia de traductores bilingües y de defensores de oficio. En los casos en que se omita dicha asistencia, la Procuraduría para la Defensa del Indígena o los interesados, solicitarán a la Representación Social que, de nueva cuenta, se desahoguen las diligencias subsanando dichas omisiones a efecto de ejercitar la acción penal correspondiente.

En los casos en que los indígenas o sus pueblos y comunidades sean parte o partes, se abrirá de oficio la segunda instancia a efecto de verificar que los derechos individuales y sociales de aquéllos efectivamente hayan sido reconocidos y respetados. Los Magistrados revisarán las actuaciones de los jueces que conocieron en primera instancia”.

Artículo 34: “Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus ámbitos jurisdiccionales, serán compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales respectivas, cuando se sometan a su consideración, siempre y cuando no contravengan la Constitución General de la República”.

Artículo 35: “La convalidación de la imposición de sanciones con base en los sistemas normativos internos se hará sin menoscabo de los derechos humanos y tomando en consideración la normatividad vigente para el Estado. Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas, procurarán y administrarán justicia aplicando sus sistemas normativos internos, en los casos y de acuerdo con las formalidades que se prescriben a continuación: I. Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas ejercerán jurisdicción en los casos siguientes:

a) Tratándose de controversias en las cuales ambas partes sean indígenas, ya sea que pertenezcan a un mismo pueblo o a pueblos diferentes.

Cuando el conflicto de que se trate involucre como partes a indígenas y no indígenas, el infractor, tratándose de asunto penal, o el demandante si el asunto es de materia diversa a la penal, podrá elegir a la autoridad a la que someterá la controversia.

b) Que la materia de las controversias verse sobre: delitos que estén sancionados en el Código Penal del Estado de Oaxaca, con pena económica o corporal que no exceda de dos años de prisión, en éstos casos las autoridades comunitarias actuarán, a través de sus órganos competentes, como auxiliares del Ministerio Público o del Poder Judicial; tenencia individual de la tierra en la comunidad de referencia, faltas administrativas y de policía; atentados contra de las formas de organización, cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras públicas; cuestiones del trato civil y familiar; incumplimiento del deber de las madres y padres de familia consistente en enviar a sus hijos e hijas a la escuela; y en general, todos aquellos casos en los que los ascendientes o los esposos y esposas no se conduzcan como buenos padres y madres de familia.

Artículo 38: “Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas, procurarán y administrarán justicia aplicando sus sistemas normativos internos, en los casos y de acuerdo con las formalidades que se prescriben a continuación: I. Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas ejercerán jurisdicción en los casos siguientes:

a) Tratándose de controversias en las cuales ambas partes sean indígenas, ya sea que pertenezcan a un mismo pueblo o a pueblos diferentes.

II. Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas ejercerán jurisdicción con base en las formalidades siguientes:

a) Las audiencias serán públicas;

b) El infractor y en su caso el demandado serán oídos en justicia;

c) La detención no podrá exceder de 36 horas si el asunto es administrativo. Si se trata de probable delito, la detención no excederá de 48 horas;

d) Todas las formas de incomunicación y de tortura del presunto infractor quedan prohibidas;

e) La resolución principal se asentará por escrito, y contendrá las razones motivo de la misma; y

f) Las sanciones que se impongan en ningún caso atentarán contra los derechos humanos ni contra las garantías individuales y sociales establecidas en la Constitución General de la República.

Las resoluciones de las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indígenas deberán ser consideradas como elementos necesarios para formar y fundar la convicción de jueces y magistrados”.

Artículo 39: “Para determinar la competencia de las autoridades indígenas, se observarán las siguientes reglas:

a) Es competente la autoridad indígena del lugar en donde se cometió el delito o la infracción;

b) Tratándose de bienes o cosas, la del lugar en donde se ubiquen los bienes o cosas materia de la controversia”.

15. Panamá

- Ley 16 de 1953 (Organiza la Comarca de San Blas)

Artículo 12: “El Estado reconoce la existencia y jurisdicción de los asuntos concernientes a infracciones legales, exceptuando lo referente a la aplicación de las leyes penales, el Congreso General Kuna, de los Congresos de pueblos y tribus, con arreglo a su tradición y su Carta Orgánica con las salvedades pertinentes para evitar incompatibilidades con la Constituyente (Constitución) y leyes de la República”.

16. Paraguay

- Constitución Política de la República de Paraguay

Artículo 63: “De la identidad étnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”.

- Ley 904 de 1981

Artículo 5: "Las comunidades indígenas podrán aplicar para regular su convivencia, sus normas consuetudinarias en todo aquello que no sea incompatible con los principios del orden público”.

Artículo 6: "En los procesos que atañen a indígenas, los jueces tendrán también en cuenta su derecho consuetudinario, debiendo solicitar dictamen fundado al Instituto Paraguayo del Indígena o a otros especialistas en la materia. EI beneficio de la duda favorecerá al indígena atendiendo a su estado cultural y a sus normas consuetudinarias”.

17. Perú

- Constitución Política del Perú

Artículo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

- Ley 22.175 (Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva)

Artículo 19: “Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa, así como las faltas que se cometan, serán resueltos o sancionados en su caso, en forma definitiva, por sus órganos de gobierno.

En los procesos civiles y penales los tribunales comunes o privativos, según el caso, tendrán en cuenta al resolver, las costumbres, tradiciones, creencias y valores socioculturales de las Comunidades”.

[ Indice | Anterior | Próximo ]