I.         ANTECEDENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL 

1.       Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (ONU 1994) 

Artículo 10: "Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento expresado libremente y con pleno conocimiento de los pueblos indígenas interesados y previo acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, con la posibilidad de regreso”.  

Artículo 26: "Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, desarrollar, controlar y utilizar sus tierras y territorios, comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Ello incluye el derecho al pleno reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda injerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos”.  

Artículo 27: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento. Cuando esto no sea posible, tendrán derecho a una indemnización justa y equitativa. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual cantidad, extensión y condición jurídica”.  

Artículo 28: "Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación, reconstitución y protección del medio ambiente total y de la capacidad productiva de sus tierras, territorios y recursos, y a recibir asistencia a tal efecto de los Estados y por conducto de la cooperación internacional. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en ello, no se realizarán actividades militares en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.  

Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.  

Los Estados también adoptarán medidas eficaces para garantizar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas para el control, el mantenimiento y el restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos”. 

2.         Convenio 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Organización Internacional del Trabajo (OIT). 1989 

Artículo 13: 

1. "Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 

2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. 

Artículo 14:  

1. "Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.  

Artículo 15: 

1. "Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. 

Artículo 16 

1. "A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. 

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. 

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas. 

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”. 

Artículo: 17 

1. "Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. 

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”. 

Artículo 18: "La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”. 

Artículo 19: "Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”. 

3.        Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA 1969) 

Artículo 21: “(1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. (2) Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. (3) Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”. 

4.         Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA 1948) 

Artículo XXIII: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Derecho a la propiedad”. 

5.         Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ONU 1965) 

Artículo 5: “...los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona... (d)(v) ...a ser propietario, individualmente y en asociación con otros”; 

6.        Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948) 

Artículo 17(1): “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”. 

7.         Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendaciones Generales XXIII (51) sobre los derechos de las poblaciones indígenas (Agosto 1997) 

Para 4: "El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que:  ... 

d. Garanticen que los miembros de las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado"; 

Para 5: "El Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas poblaciones, que adopten medidas para que les sean devueltos. Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios”. 

8.         Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul 1981) 

Article 14: “The right to property shall be guaranteed. It may only be encroached upon in the interest of public need or in the general interest of the community and in accordance with the provisions of appropriate laws.”  

Article 21(1-2): “All peoples shall freely dispose of their wealth and natural resources.  This right shall be exercised in the exclusive interest of the people.  In no case shall a people be deprived of it. In case of spoliation the dispossessed people shall have the right to the lawful recovery of its property as well as to an adequate compensation.” 

9         Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. (1948) 

Artículo 39: "...Deben crearse instituciones o servicios para la protección de los indios, y en particular para hacer respetar sus tierras legalizar su posesión por los mismos y evitar la invasión de tales tierras por parte de extraños”. 

10.      Human Rights Committee, General Comment No. 23(50) 

Para. 7: "[C]ulture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land and resources, specially in the case of indigenous peoples.  That right may include such traditional activities as fishing and hunting and the right to live in reserves protected by law." 

11.      Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, Dinamarca, 6 al 12 de marzo de 1995) 

Anexo II. Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. 

Capítulo II. Erradicación de la Pobreza. 

Para. B(32): "Para atacar la pobreza rural se requiere: ...(f) Proteger en el contexto nacional los derechos tradicionales a la tierra y otros recursos de los pastores, pescadores y poblaciones nómadas e indígenas...".    

12.       World Bank Operational Directive 4.20 (OD 4.20) (September 1991) 

Para. 15(a): “Particular attention should be given to the rights of indigenous peoples to use and develop the lands that they occupy, to be protected against illegal intruders, and to have access to natural resources (such as forests, wildlife, and water) vital to their subsistence and reproduction.” 

Para. 15(c): “When local legislation needs strengthening, the Bank should offer to advise and assist the borrower in establishing legal recognition of the customary or traditional land tenure systems of indigenous peoples.  Where the traditional lands of indigenous peoples have been brought by law into the domain of the state and where it is inappropriate to convert traditional rights into those of legal ownership, alternative arrangements should be implemented to grant long-term renewable rights of custodianship and use to indigenous peoples.” 

Para. 15(d): “Mechanisms should be devised and maintained for participation by the indigenous people in decision making through project planning, implementation, and evaluation.”

13.      Agenda 21: Programa de Acción para el Desarrollo Sostenible. Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente. Declaración de Principios. Texto Final del Acuerdo firmado por los gobiernos  en  la Conferencia  de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Junio 1992, Río de Janeiro, Brasil. 

26.4. "Tal vez sea menester que algunas poblaciones indígenas y sus comunidades, de conformidad con la legislación nacional, tengan un mayor control sobre sus tierras, se encarguen de la ordenación de sus propios recursos, participen en la adopción de decisiones relativas al desarrollo que les afecten y, cuando proceda, en el establecimiento o la ordenación de zonas protegidas. A continuación figuran algunas de las medidas concretas que los gobiernos podrían adoptar:  

(a) Examinar la posibilidad de ratificar y aplicar los convenios internacionales vigentes relativos a las poblaciones indígenas y a sus comunidades (donde no se haya hecho todavía), y apoyar la aprobación por la Asamblea General de una declaración sobre los derechos de las poblaciones indígenas;  

(b) Adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la propiedad intelectual y cultural indígena y el derecho de las poblaciones indígenas a preservar sistemas y prácticas consuetudinarios y administrativos”. 

14.      Western Sahara, 1975 ICJ 12, 37-39 (1975) 

-Rejecting the invocation of the doctrine of terra nullis to extinguish the land rights of nomadic [indigenous] people in Western Sahara. 

-Affirming that the doctrine of terra nullis clearly requires that the territory "belong[s] to no-one" (i.e. is actually uninhabited).   

-Rejecting the invocation of the terra nullis doctrine to acquire original title through occupation of territories inhabited by "tribes or peoples having a social and political organization."  

15.      Ominayak, Chief of the Lubicon Lake Band v. Canada (Communication No. 167/1984, Report of the Human Rights Committee (1990)  

The Human Rights Committee construed the cultural rights guarantees of article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights to extend to "economic and social activities" upon which the Lubicon Lake Band of Cree Indians relied as a group.  Thus the committee found that Canada had violated its obligations under article 27 when it allowed the provincial government of Alberta to grant leases for oil and gas exploration and for timber development within the aboriginal territory of the Band.  The committee acknowledged that the Band's survival as a distinct cultural community was bound up with the sustenance that it derived from the land.    

16.      Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador (1997) 

-Observando que en los pueblos indígenas “la utilización continuada de sistemas colectivos tradicionales para el control y el uso del territorio son esenciales para su supervivencia, así como para el bienestar individual y colectivo”. La Comisión declaró que  “El control sobre la tierra se relaciona tanto con su capacidad para obtener los recursos que sustentan la vida, como para "el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo”. 

-"Dado que la protección de los derechos de los individuos y las comunidades indígenas afectados por el petróleo y otras actividades de desarrollo requiere que se pongan en efecto medidas adecuadas de protección antes de que se produzca el daño, la Comisión recomienda que el Estado adopte las medidas necesarias a través del INDA y otras agencias para limitar a los colonos a las áreas que no transgreden con la posibilidad de que los indígenas preserven su cultura tradicional”. 

-"Determinados grupos indígenas mantienen vínculos especiales con sus tierras tradicionales, y una estrecha dependencia con los recursos naturales que éstas les ofrecen, los cuales son esenciales para su supervivencia física y cultural”.  

17.      Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Los derechos humanos de los pueblos indígenas: Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra. (1999) 

La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías,  

“Teniendo en cuenta que los indígenas de muchos países se han visto privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales y que muchos de los problemas de los indígenas en materia de derechos humanos se deben a la privación histórica y persistente de sus derechos ancestrales sobre tierras y recursos,  

Reconociendo la profunda relación espiritual, cultural, social y económica que los pueblos indígenas tienen con la totalidad de su medio ambiente y la urgente necesidad de respetar y reconocer los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos,  

Teniendo en cuenta que la falta de derechos seguros sobre la tierra, además de la continua inestabilidad de los sistemas estatales de tenencia de tierras y los impedimentos a las iniciativas y actividades de desarrollo para promover y proteger a las comunidades indígenas y el medio ambiente, ponen en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas,” 

18.      UN Special Rapporteur Recommendation (1983) 

"All steps should be taken to protect, in law and in practice, the lawful property rights of indigenous populations by investigating, establishing, and obtaining registration of titles to land and water resources acquired by consuetudinary legal procedures." 

19.      Conclusions; proposals and recommendations and recommendations of Special Rapporteur, Jose R. Martínez Cobo, Volume V of the study of the problem of discrimination Against Indigenous Populations 

“It’s essential to know and understand the deeply spiritual special relationship between indigenous peoples and their land as basic to their existence as such and to all their beliefs, customs, traditions and culture. 

For such peoples, the land is not merely a possession and a means of production. The entire relationship between the spiritual life of indigenous peoples and Mother Earth, and their land, has...deep-seated implications. Their land is not a commodity which can be acquired, but a material element to be enjoyed freely.”  

20.      Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 12/85, Yanomani (Caso 7615 - Brasil) 

La petición denuncia entre otros derechos, la violación de su derecho a la propiedad por "la explotación y concesión de los minerales en tierras indígenas" 

La Comisión consideró: 

2. Que las violaciones denunciadas tienen su origen en la construcción de la autopista transamazónica BR-2310 que atraviesa los territorios donde viven los indios; en la falta de crear el Parque Yanomami para la protección del patrimonio cultural de este grupo indígena; en la autorización de explotar las riquezas del subsuelo de los territorios indígenas; en permitir la penetración masiva en el territorio de los indios de personas extrañas transmisoras de enfermedades contagiosas diversas que han causado múltiples víctimas dentro de la comunidad indígena y de no proveer la atención médica indispensable a las personas afectadas, y finalmente, por proceder al desplazamiento de los indios de sus tierras ancestrales con todas las negativas consecuencias para su cultura, tradición y costumbres”. 

La Comisión resolvió: 3. Recomendar:...b. Que el Gobierno de Brasil, a través de la FUNAI y de conformidad con su legislación, proceda a delimitar y demarcar el Parque Yanomami, tal como la FUNAI lo propuso al grupo interministerial de trabajo el 12 de setiembre de 1984" 

21.      Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos de un Sector de la Población Nicaragüense de origen Miskito. Resolución sobre el Procedimiento de Solución Amistosa sobre la Situación de los Derechos Humanos de un Sector de la Población Nicaragüense de Origen Miskito. Caso Nº 7964 (Nicaragua 1984)  

La Comisión recomendó al gobierno de Nicaragua “(j) Estudio de una solución al problema de las tierras ancestrales de los indígenas que permita tener en cuenta tanto las aspiraciones indígenas como los intereses económicos y la unidad territorial de la República” 

En relación con la destrucción de sus casas, cosechas, animales y otras pertenencias de los miskitos cuando fueron evacuados de sus aldeas, la Comisión urgió al Gobierno a actuar conforme a las disposiciones de la Convención, pagando una justa compensación por la destrucción de la propiedad. 

22.       Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 90/99 Comunidades Indígenas Enxet-Lamenxay y otro, Caso 11.713 (Paraguay). Acuerdo de solución amistosa entre el Gobierno de Paraguay y las Comunidades Enxet-Lamenxay y Riochito.  

La Comisión formalizó el 25 de Marzo de 1998 el acuerdo por el que el Estado paraguayo se comprometió a adquirir 21,884.44 hectáreas para ser transferidas a las Comunidades Lamenxay y Riochito. 

            23.      United Nations General Assembly Resolution 1803 (1962) 

“The General Assembly declares that: 

1. The right of peoples and nations to permanent sovereignty over their natural wealth and resources must be exercised in the interest of their national development and of the well-being of the people of the State concerned. 

2. The exploration, development and disposition of such resources, as well as the import of the foreign capital required for these purposes, should be in conformity with the rules and conditions which the peoples and nations freely consider to be necessary or desirable with regard to the authorization, restriction or prohibition of such activities.” 

24.      Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Estudio sobre las poblaciones indígenas y su relación con la tierra. Resolución 1997/10 

“Haciendo un llamado al Reportero Especial para preparar el documento de trabajo final sobre las poblaciones indígenas y su relación con la tierra, La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, declaró: 

Teniendo en cuenta que los indígenas de muchos países se han visto privados de sus derechos humanos y libertades fundamentales y que muchos de los problemas de los indígenas en materia de derechos humanos se deben a la privación histórica y persistente de sus derechos ancestrales sobre tierras y recursos,  

Reconociendo la profunda relación espiritual, cultural, social y económica que los pueblos indígenas tienen con la totalidad de su medio ambiente y la urgente necesidad de respetar y reconocer los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos,  

Teniendo en cuenta que la falta de derechos seguros sobre la tierra, además de la continua inestabilidad de los sistemas estatales de tenencia de tierras y los impedimentos a las iniciativas y actividades de desarrollo para promover y proteger a las comunidades indígenas y el medio ambiente, ponen en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas,  

Reconociendo que los órganos de las Naciones Unidas y los Estados Miembros son cada vez más conscientes de que las tierras y los recursos naturales son esenciales para la supervivencia económica y cultural de los pueblos indígenas y que algunos Estados han adoptado medidas jurídicas que sostienen los derechos sobre las tierras indígenas o han establecido procedimientos para concertar acuerdos jurídicamente vinculantes sobre cuestiones relacionadas con las tierras indígenas,  

Consciente de la preparación de normas y programas internacionales pertinentes que promueven y afirman los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y recursos, en particular el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989 (Nº 169) de la Organización Internacional del Trabajo, el Programa 21 aprobado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo la Directiva Operacional 4.20 del Banco Mundial, el proyecto de declaración interamericana sobre los derechos de las poblaciones indígenas preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, y el proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,...".

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