3.                   Derecho a la participación en el gobierno

372.            Por último, a la luz del papel central que los principios y las instituciones democráticas desempeñan en el sistema interamericano, es preciso mencionar el derecho a participar en el gobierno, prescrito por el artículo XX de la Declaración Americana^[860] y el artículo 23 de la Convención Americana.^[861]  Como esta Comisión lo ha reconocido desde hace tiempo, y como lo ha demostrado la experiencia histórica de este continente, los Gobiernos derivados de la voluntad del pueblo, expresada en elecciones libres, son los que ofrecen la garantía más sólida de que se observarán y respetarán los derechos humanos básicos.^[862]  Los Estados miembros de la OEA han considerado tan importante el derecho al gobierno representativo para cimentar la protección de los derechos humanos, que el mismo está enumerado entre los derechos que no pueden ser suspendidos, ni siquiera en estados de emergencia.^[863]

373.      Por lo tanto, en toda circunstancia, inclusive en tiempos de conflicto armado, los Estados deben garantizar a todos los ciudadanos los derechos y oportunidades políticas prescritos en los instrumentos interamericanos de derechos humanos, sólo sujetos a las regulaciones que puedan basarse en la edad, nacionalidad, residencia, idioma, educación, estado civil y mental o sentencia por un tribunal competente en procedimientos penales.  En efecto, es sólo mediante la protección de estos derechos que se puede garantizar la efectiva protección de los derechos humanos mediante el régimen de derecho.  Como lo ha observado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.^[864] Para garantizar la plena y libre participación en elecciones y otras actividades democráticas, los Estados deben también abstenerse de dictar leyes que penalicen en forma amplia la defensa pública (apología) del terrorismo o de personas que puedan haber cometido actos terroristas, en las que no se exija una prueba adicional de incitación a la violencia ilegal o cualquier otra acción ilegal similar.^[865]

            374.            Los derechos y libertades analizados hasta aquí son solamente algunas de las protecciones de los derechos humanos que pueden tener implicaciones importantes en los medios y métodos que empleen los Estados contra el terrorismo. La Comisión desea subrayar a este respecto el significado primordial de los principios de necesidad, proporcionalidad, humanidad y no discriminación en todas las circunstancias en que los Estados pretendan imponer limitaciones a los derechos y libertades fundamentales de las personas bajo su autoridad y control.

H.      Trabajadores migratorios, personas que buscan asilo, refugiados y los extranjeros

375.            Entre las personas vulnerables a violaciones de los derechos humanos en la formulación y ejecución de medidas antiterroristas están las personas que se encuentran en el territorio de un Estado del que no son ciudadanos, incluidos los trabajadores migratorios, los refugiados y las personas que buscan asilo contra la persecución. La experiencia indica que las iniciativas internas e internacionales de los Estados en la lucha contra el terrorismo con frecuencia tienen efectos directos y negativos en los derechos e intereses de los extranjeros. Por ejemplo, como parte de sus estrategias antiterroristas, los Estados a menudo usan sus leyes de inmigración para arrestar, detener y deportar a extraanjeros, adoptar medidas nuevas y más restrictivas de control de la inmigración que limitan aún más las condiciones en que los extranjeros pueden ingresar o permanecer en el territorio de los Estados, y reunir e intercambiar información privada sobre esas personas. Algunas de estas medidas se derivan de los compromisos de los Estados en virtud de instrumentos antiterroristas multinacionales, que frecuentemente abordan cuestiones tales como la cooperación sobre control fronterizo, la asistencia jurídica mutua y las condiciones para negar el estatuto de refugiado,^[866] pero que, como se indica más adelante, no pueden interpretarse o aplicarse de una manera incongruente con las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos.

376.            Teniendo en cuenta estas circunstancias, la Comisión consideró instructivo incluir una sección separada de este informe para abordar varios derechos humanos fundamentales en lo que tienen que ver con extranjeros en el contexto de las estrategias antiterroristas,^[867] en particular el derecho a la libertad y la seguridad, el derecho a un trato humano, el derecho al debido proceso y a un juicio justo, y la obligación de respetar y garantizar la no discriminación y el derecho a la protección judicial. Este análisis debe considerarse un complemento de las protecciones aplicables en términos generales, que se analizan en los capítulos anteriores del informe.

377.            En primer lugar, la Comisión desea recalcar el hecho de que los Estados miembros de la OEA hayan asumido, en virtud del artículo 15 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, la obligación de asegurar que las medidas que emprendan los Estados partes de esa Convención deberán adoptarse con el pleno respeto del estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y de que no se interpretará disposición alguna de ese instrumento en el sentido de afectar otros derechos y obligaciones de los Estados y los particulares en virtud del derecho internacional, incluido el derecho internacional en materia de refugiados.^[868] Esta disposicion es congruente con la observación anterior de la Comisión de que, al interpretar y aplicar las disposiciones de los instrumentos interamericanos de derechos humanos, es pertinente y necesario tener en cuenta las demás obligaciones que los tratados internacionales de derechos humanos imponen a los Estados miembros. Éstos incluyen instrumentos de particular pertinencia para los extranjeros, incluida la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,^[869] la Convención de la ONU sobre el Estatuto de los Refugiado^[870] y su Protocolo Adicional^[871] y la Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial.^[872] Muchas de las normas y principios de estos tratados reflejan también --y forman parte-- del corpus del derecho internacional de los derechos humanos en términos más amplios, que se toman en consideración para evaluar las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos en el sistema interamericano.

1.            Derecho a la libertad y la seguridad personales

            378.            Como se indica en la Sección III(B) supra, esta Comisión, al igual que otros órganos internacionales de derechos humanos, ha reconocido que la privación de la libertad de una persona también puede justificarse en relación con la administración de la autoridad del Estado más allá de la investigación y la sanción de delitos, cuando se hacen estrictamente necesarias medidas de esta naturaleza.  Se ha sostenido que tales circunstancias incluyen la detención en el contexto del control del ingreso y la residencia de extranjeros en sus territorios y el confinamiento por razones relacionadas con la salud física o mental.^[873]  Si bien las privaciones de la libertad pueden ser permisibles en situaciones de esta naturaleza, la Comisión ha recalcado que toda detención de este tipo debe en toda circunstancia cumplir con los requisitos de la legislación nacional e internacional preexistente.  Como se indicó, ésta incluye el requisito de que la detención se base en fundamentos y procedimientos claramente establecidos en la constitución o en otra ley y que debe ser demostrablemente necesaria, justa y no arbitraria.  La detención prolongada en carácter de incomunicado está prohibida; por el contrario, la detención debe estar sujeta a la supervisión judicial sin demora y a intervalos razonables en aquellos casos en que el Estado ha justificado la continuidad de la detención.^[874]

379.             Además, la Comisión ha declarado que la legislación inmigratoria debe reconocer el derecho a la libertad de los no nacionales sujeto, empero, a las condiciones que se analizan más adelante concernientes a las situaciones de conflicto armado internacional. Los fundamentos y procedimientos por los cuales se priva de la libertad a los extranjeros deben definir detalladamente las razones para tal acción y el Estado debe asumir siempre la carga de justificar la detención.  Más aún, las autoridades deben tener un margen muy estrecho y limitado de discrecionalidad y deben existir garantías para la revisión de la detención, como mínimo a intervalos razonables.^[875]  

            380.            En el caso de las personas que buscan asilo en particular, la Comisión observa que la detención u otras restricciones al movimiento de dichas personas sólo se permiten como excepciones en el contexto de la legislación de refugiados y de derechos humanos aplicable y sólo de acuerdo con la ley y con sujeción a las protecciones del debido proceso.^[876]  Las medidas encaminadas a la detención automática de las personas que buscan asilo no están, por lo tanto, permitidas por las protecciones internacionales de los refugiados.  También pueden considerarse arbitrarias y, de acuerdo con las características de las personas afectadas por algunas de estas restricciones, como posiblemente discriminatorias de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos.

            381.            En los casos en que el arresto o la custodia en espera de juicio, o cualquier otra forma de detención de ciudadanos extranjeros, aparte de las situaciones de conflicto armado, la jurisprudencia internacional, incluido el sistema interamericano de derechos humanos, ha reconocido la importancia del cumplimiento de las obligaciones internacionales que apuntan a la protección de los intereses particulares de los ciudadanos extranjeros en tales situaciones.  Ello incluye el requisito del articulo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que dispone:

1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

(a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;

(b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado;

(c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.

2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo.^[877]

            382.            Estas disposiciones han sido descritas en el sentido de que establecen un régimen interrelacionado destinado a facilitar la implementación del sistema de protección consular de los nacionales extranjeros en los Estados partes del Tratado.^[878] El Estado Parte de este tratado está obligado a informar a los ciudadanos extranjeros que son detenidos de alguna manera por ese Estado de su derecho a que se notifique al representante consular de su Estado, de las circunstancias de la detención y de su derecho a comunicarse con su consulado.  Asimismo, estos requisitos no contienen disposiciones para su derogación.  El derecho a la notificación consular ha sido reconocido también como sustancial para el debido proceso y para otros derechos de los detenidos al otorgar, por ejemplo, posible asistencia con diversas medidas de defensa tales como la representación de abogado, la recolección de pruebas en el país de origen, la comprobación de las condiciones en que se brinda la asistencia legal y la observación de las condiciones en que se mantiene al inculpado bajo detención.^[879] En consecuencia, la Comisión considera que el cumplimiento de los requisitos de notificación consular en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es un aspecto fundamental de la garantía a los extranjeros del derecho a la libertad y seguridad personales y, como se indica más adelante, del derecho al debido proceso y a un juicio justo.

            383.            En la situación particular de los conflictos armados internacionales, sin embargo, debe reconocerse que el régimen del derecho internacional humanitario que rige dichos conflictos incluye disposiciones detalladas que rigen la detención de combatientes, como se indica en las Secciones II(C) y III(B) supra. Estas incluyen, por ejemplo, mecanismos por los cuales debe reunirse información detallada sobre los prisioneros de guerra, y suministrarse la misma a las partes interesadas en el conflicto y a los familiares cercanos.^[880] Por lo tanto, a juicio de la Comisión, este régimen especializado debe ser referido como lex specialis al interpretar y aplicar el derecho a la libertad y seguridad personales de los combatientes detenidos en situaciones de conflicto armado internacional.

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