INFORME Nº3/87
CASO 9647
ESTADOS UNIDOS

(... continuación)

B.          El Gobierno  

38.     El Gobierno de Estados Unidos considera que la ausencia de una disposición dentro de la legislación interna del país que prohiba explícitamente la ejecución de "delincuentes juveniles en materia grave" no es incongruente con las normas sobre derechos humanos aplicables a los Estados Unidos. La Comisión debe referirse a las normas pertinentes de la Declaración Americana ya que los Estados Unidos no son Parte de la Convención Americana. El argumento podría resumirse de la siguiente manera:  

(a)          La Declaración Americana guarda silencio sobre la pena capital puesto que el Artículo I simplemente manifiesta: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona." Los antecedentes de la elaboración de la Declaración prueban que el Artículo I no tenía el propósito de afectar la prerrogativa legislativa de los Estados americanos con respecto a la pena capital. Una Declaración que no limita expresamente las circunstancias bajo las cuales puede imponerse la pena de muerte, no puede interpretarse como un impedimento a la prerrogativa razonable que tienen los Estados para establecer por sí mismos la edad mínima en la cual juzgan apropiado imponerla.  

(b)          Los redactores de la Declaración consideraron y declinaron adoptar normas específicas sobre el tema de la pena capital. La cláusula que la prohibía, salvo en casos de crímenes excepcionales, fue eliminada del borrador final. El debate que precedió la adopción del Artículo I demuestra que no podrá lograrse una norma sobre la pena capital debido a la diversidad de las legislaciones nacionales del Hemisferio. Por tanto, los Estados Unidos podían y pueden legislar según su propio criterio sobre esta materia.  

(c)          Sólo el Artículo I está en disputa, porque si no se incorporó en la Declaración Americana una norma sobre la pena capital, tampoco podría hallarse una prohibición contra la ejecución de menores "tácitamente incluida" dentro de los otros derechos. El Artículo VII sobre la protección y cuidado de la mujer y la infancia no se consideró como extensivo a los menores convictos de crímenes graves. No existe un antecedente oficial de la intención de los redactores del Artículo, pero la palabra "infancia" no se utilizó para referirse a jóvenes próximos a los dieciocho años de edad.  

Tampoco existe antecedente oficial de la intención de los redactores con respecto a la prohibición contra "penas crueles, infamantes o inusitadas" del Artículo XXVI. Sin embargo, en la época en que se redactó el documento la práctica de la pena de muerte era generalizada y por lo tanto, no podía ser considerada como cruel o inusitada.  

Ninguno de los tres artículos de la Declaración citados por los peticionarios trata de la pena de muerte o establece el momento en que se llega a la mayoría de edad. El Gobierno de Estados Unidos cree que la Declaración guarda silencio deliberadamente sobre la cuestión de la pena capital, y por ende no existe, a propósito, limitación en la prerrogativa legislativa de los Estados Americanos para imponer la sentencia de muerte.  

(d)          No se debe apelar a la Convención de Viena para interpretar la Declaración Americana ya que ésta no es un tratado y no es obligatoria para los Estados Unidos. El Gobierno estadounidense no está de acuerdo con la Comisión en el Caso No. 2141 (Estados Unidos), en cuanto a que la Declaración adquirió fuerza obligatoria con la adopción de la Carta revisada de la OEA. Res.23/81, OEA/Ser. L/V/II.52, Doc. 48, marzo 6 de 1981. La Declaración no fue elaborada con la intención de establecer obligaciones legales, y por tanto, la Comisión debe tener cuidado especial en no rechazar el significado explícito "cuando la intención de los autores está manifiesta en un artículo determinado."  

Aún suponiendo que la Convención de Viena pudiera aplicarse a la Declaración, los peticionarios no han demostrado el "significado exacto" de los Artículos I, VII o XXVI. Cada uno de éstos es "ambiguo" sobre la prohibición de la pena de muerte para menores. Por ello, se hace necesario recurrir a los trabajos preparatorios.  

(e)          Los peticionarios solicitan que la Comisión considere la Convención Americana y demás instrumentos internacionales para "interpretar" la Declaración en el sentido de que incluiría el principio contenido en el Artículo 4(5) de la Convención. Ello requiere que la Comisión vaya más allá de su facultad interpretativa. Las normas específicas de la Convención Americana, como la prohibición de la aplicación de la pena de muerte a menores de edad, son obligatorias solamente para aquellos Estados Partes de la Convención. Estas normas no han sido ratificadas por Estados Unidos.  

(f)          Los tres instrumentos sobre derechos humanos mencionados por los peticionarios son inaplicables en la consideración del caso ante la Comisión. Los Estados Unidos no son parte del Pacto Internacional ni de la Convención Americana y las normas no pueden imponerse mediante "interpretación" a un Estado que no es parte. Véase el Caso No. 2141 (Estados Unidos). Además, durante la redacción de la Convención Americana el delegado estadounidense hizo notar que los Estados Unidos tenían objeciones al límite arbitrario de dieciocho años inscrito en el Artículo 4(5), debido al sistema federal del país.  

(g)          Los peticionarios también se equivocan al indicar que el Artículo 4(5) de la Convención Americana es declarativo del derecho internacional consuetudinario. La mayoría de edad para efectos de la imposición de la pena de muerte no es una práctica uniforme de los Estados. En la redacción del Artículo 6(5) del Pacto Internacional algunos países quisieron que se estableciera un límite específico, mientras que otros proponían que sólo se hiciera una referencia a "menores" o "jóvenes", lo que demuestra que no estaban codificando una norma obligatoria ya existente. Se trataba en cambio de una norma específica con la que se proponía establecer uniformidad donde no la había.  

Al mismo tiempo no hay prueba de opinio juris. Aún las naciones que han prohibido la ejecución de personas que cometen crímenes antes de llegar a los dieciocho años de edad no lo han hecho motivadas por sentimiento alguno de obligación legal. Desde que se establecieron la Convención Americana y el Convenio Internacional no puede considerarse cualquier cambio en las legislaciones nacionales como prueba de un principio de derecho consuetudinario aplicable en forma general. "Los principios de derecho pertinentes" deben existir separadamente de cualquier norma convencional o de tratado. "El sólo hecho de que varios Estados de la Unión o que otras naciones hayan escogido los dieciocho años como la mayoría de edad no impone la obligación de que otros estados deban escoger la misma edad."  

(h)          El gobierno estadounidense no reconoce la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que prohiba la imposición de la pena de muerte para menores. Para poder establecer una norma de derecho consuetudinario debe existir una práctica estatal "generalizada y virtualmente uniforme", además, debe ser evidente la creencia de que esa práctica se hace obligatoria debido a un principio de derecho que la requiera. Dicho principio debe ser reconocido como una obligación legal basada en la costumbre o la práctica de los Estados. En este caso no existe ni la uniformidad en la práctica estatal, ni la requerida opinio juris para considerar la pauta como una norma obligatoria del derecho internacional consuetudinario.  

(i)          El Gobierno estadounidense afirma además que ha expresado su oposición a tal norma. Primero se abstuvo de participar en el debate y en el voto sobre la redacción del Convenio Internacional, y luego la sometió al Senado con reservas. Estados Unidos también se opuso al Artículo 4(5) de la Convención Americana; cuando el Presidente Carter la firmó y solicitó del Senado su consentimiento para ratificar el tratado, propuso que la ratificación se acompañara de una reserva que señalara que "la adhesión de los Estados Unidos al Artículo 4 estaba sujeta a la Constitución y demás legislación de los Estados Unidos". Four Treaties Pertaining to Human Rights, Message from the President of the United States, S.Doc. No. Exec. C, D, E, 8F, xii, 95o. Con., 2da. Ses. (1978).  

Estados Unidos concluye su expediente indicando que "No hay bases en el derecho internacional para aplicar a Estados Unidos una norma tomada de tratados de los cuales no es parte y que, según lo ha indicado, no aceptará cuando la misma entre en vigencia."  

(j)          El Gobierno de los Estados Unidos solicita que la Comisión decida que las ejecuciones recientes no son violatorias de la Declaración Americana.  

IV.          ADMISIBILIDAD  

39.     Al denegar las solicitudes de revisión (writs of certiorari) de Roach y Pinkerton, la Corte Suprema deliberadamente decidió no revisar la cuestión de la constitucionalidad de la imposición de la pena de muerte para menores. Como lo hace notar el expediente de los peticionarios, el Juez Brennan en su opinión disidente indicaba que el caso Roach ofrecía "la oportunidad de examinar la importante cuestión de si un acusado puede ... ser sentenciado a muerte por un homicidio calificado cometido siendo menor de edad." En vista de que la Corte Suprema de Estados Unidos decidió no examinar el caso, la Comisión opina que los peticionarios no tenían más recursos internos que agotar.  

40.     A pesar del hecho de que la Corte Suprema estadounidense decidió no examinar la cuestión de la constitucionalidad de la aplicación de la pena de muerte a delincuentes juveniles, dicha Corte ha sentado ciertas pautas de juicio y sentencia para los casos de pena de muerte. Es oportuno revisar aquí la evolución de esas pautas de la Corte Suprema.  

A.          La Corte Suprema de los Estados Unidos y la Pena de Muerte  

41.          Desde el siglo XIX, los tribunales en Estados Unidos se han ido apartando de la sentencia de muerte obligatoria para casos graves porque tal criterio no tomaba en cuenta al individuo y sus características. No obstante, hacia 1972 la Corte Suprema estadounidense decidió que los tribunales se habían alejado tanto del sistema mandatorio que se le había dado una discreción ilimitada a los jueces o a los jurados para decidir quién debía recibir la pena de muerte. En Furman v. Georgia, 408 EE.UU. 238 (1972), la Corte juzgó que tal discreción sin guía daba pie para una imposición arbitraria y caprichosa de la pena de muerte en contravención de la Octava Enmienda que prohibe la pena cruel e inusitada. Aunque la decisión en el caso Furman no afirmó que la pena de muerte, per se, violaba la Octava Enmienda, en efecto suspendió las ejecuciones e hizo inoperantes las leyes federales y estatales sobre pena de muerte, mientras se redactaban nuevas leyes que estuvieran de conformidad con la Constitución según el caso Furman v. Georgia. La ejecución de Gary Gilmore --la primera que se realizaba desde el 2 de junio de 1967-- se llevó a cabo el 17 de enero de 1977; desde entonces se han cometido más de 60 ejecuciones. Entre 1976 y 1986 se han sentenciado a muerte más de 3.000 personas en los Estados Unidos. Entre 1963 a 1985 los Estados Unidos no ejecutaron a ningún criminal que tuviera menos de dieciocho años de edad en el momento de cometer el crimen. Desde entonces se han ejecutado tres.  

A partir de Furman muchos Estados de la Unión han promulgado nuevas leyes sobre la pena de muerte. En 1976 la Corte comenzó a examinar la legislación aparecida después de Furman y en el caso Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976), trató la cuestión que había evadido cuando consideró el caso Furman, a saber: ¿Es la imposición de la pena de muerte per se inconstitucional? En Gregg la Corte manifestó que no era inconstitucional y comenzó a establecer las pautas para la imposición de la pena de muerte.  

a.          En el caso Gregg v. Georgia, la Corte Suprema estadounidense decidió que la Octava Enmienda, la cual ha sido interpretada de una manera flexible para ajustarla a "la evolución de las normas relativas a la dignidad de la persona humana", prohibe la pena de muerte si es abiertamente desproporcionada en relación al crimen cometido o si se impone arbitraria o caprichosamente. Sin embargo, la Corte ratificó la ley de Georgia en el caso Gregg porque había sido redactada cuidadosamente para garantizar que la autoridad encargada de la sentencia contara con la información y orientación apropiadas. La Ley de Georgia contempla un juicio de dos etapas, el jurado determina primero la culpabilidad o inocencia del acusado y luego, en la audiencia para la sentencia considera las circunstancias atenuantes o agravantes del caso. Para poder imponer la pena de muerte, el jurado debe comprobar que existen, fuera de toda duda razonable, uno o más agravantes y que los atenuantes no superen a los agravantes.  

b.          En dos casos paralelos la Corte ratificó las leyes de Florida y de Texas sobre la pena de muerte. Estas establecen que el juez o el jurado deben recibir orientación específica y detallada para ayudarles a decidir si debe imponerse la pena de muerte o condenarse a presidio perpetuo. Proffit v. Florida, 428 U.S. 242 (1976); Jurek v. Texas, 428 U.S. 262 (1976). Cada una de estas leyes guía y enfoca la consideración objetiva de la autoridad encargada de la sentencia sobre las circunstancias particulares del delito y del delincuente.  

c.          Las pautas necesarias para guiar al jurado o al juez en la sentencia ponen énfasis en la naturaleza y circunstancias del crimen y en el carácter y antecedentes del acusado. Las circunstancias agravantes toman en cuenta cuestiones tales como si el homicidio fue cometido por un condenado, o si el homicidio fue de naturaleza perversa o atroz. La Corte Suprema ha prestado atención especial a los factores atenuantes. En Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586 (l978), la Corte no ratificó la ley de pena de muerte de Ohio que sólo especificaba tres factores que se podían considerar como atenuantes. La Corte falló que la Octava y la Decimocuarta Enmienda establecen que a la autoridad que sentencia "no se le puede impedir considerar como factor atenuante cualquier aspecto de los antecedentes o carácter del acusado y cualquier circunstancia referente al delito..." Id 604. En este caso la ley de Ohio había impedido que el juez de la causa considerara como factores atenuantes: la ausencia de antecedentes criminales de la acusada; el hecho de que ésta tenía veintiún años; la ausencia de intención específica de causar la muerte, y su papel relativamente menor en la comisión del crimen.  

d.          En Eddings v. Oklahoma, 455 U.S. 104 (1982), la Corte agregó que los Estados debían considerar los antecedentes y el desarrollo mental y emocional del acusado entre los factores atenuantes. El acusado en el caso Eddings había perpetrado el homicidio a la edad de dieciseis años. La Corte había concedido la solicitud de revisión (writ of certiorari) sobre la cuestión de si, a la luz de las normas contemporáneas, la Octava Enmienda prohibía la ejecución de un reo que tenía menos de dieciocho años en el momento de cometer el delito. Sin embargo, la Corte declinó abordar el asunto y decidió el caso, usando como referencia el caso Lockett v. Ohio, revocando la sentencia de muerte porque había sido dictada sin dar consideración individual a los factores atenuantes tal como lo requiere la Constitución. La revocación de la sentencia de muerte es prueba de la importancia que asigna la Corte a las circunstancias al definir si la sentencia es justa y equitativa. El juez de primera instancia había rehusado tomar en cuenta la niñez desgraciada y los desórdenes emocionales singulares del reo. Al considerar la evidencia atenuante en este caso, la Corte Suprema puso énfasis en la juventud del reo, sus "graves problemas emocionales", la extrema ausencia del "cuidado, cariño y atención paternales que merecen los niños", y "la negligencia y aún violencia de los antecedentes familiares."  

B.          El régimen jurídico de menores en los Estados Unidos  

42.     Desde comienzos del Siglo XX el régimen de justicia penal estadounidense da a los menores un trato diferente al de los adultos. Los reformadores en ese país quisieron prevenir que se aplicasen a los menores que cometían crímenes las mismas penas y procedimientos aplicadas a los adultos. Se creyó que los niños deberían ser tratados y rehabilitados y que, por lo tanto, no deberían ser sometidos a la "dureza" y "rigidez" del derecho penal para adultos. (Véase, In re Gault, 387 U.S., 1, 15-16 (1967)).  

a.          Todos los Estados en Estados Unidos tienen tribunales exclusivamente para menores. La edad máxima sobre la cual dichos tribunales tienen jurisdiccón la fija el cuerpo legislativo estatal. Dichos límites varían, pero la mayoría de los Estados los han fijado entre los dieciseis y dieciocho años. En los tribunales para menores se hace hincapié en la situación del niño, no en su culpabilidad. Se explica así que el propósito de tener un régimen jurídico separado para menores sea permitir la rehabilitación poniendo a disposición del menor los servicios sociales que le ayuden a lograr ese objetivo. En estos tribunales no se pone énfasis en el castigo; la sentencia máxima que puede imponerse es el encarcelamiento hasta que el joven llegue a la edad de 21 años.  

b.          En algunos ocasiones, un tribunal de menores que tenga jurisdicción en un caso puede renunciar a conocer la causa y ésta se lleva entonces a un tribunal penal para mayores. En algunos estados el fiscal tiene la facultad de escoger el tribunal, en el cual se ventilará el caso, pero en la mayoría de los Estados el Juez de Menores decide si se transfiere una causa o no. En algunas oportunidades el menor puede beneficiarse con el traspaso a un tribunal penal en donde tiene derecho a la misma protección que recibe el adulto, como el derecho a juicio por jurado, y si la jurisdicción así lo permite, a la posibilidad de obtener fianza. El jurado además puede ser más "comprensivo" con el joven en un tribunal penal. Sin embargo, debido a que en este tipo de tribunal el acusado estaría sujeto al castigo que se impone a adultos, se reconoce que el procedimiento de "traspaso" es una etapa de importancia crítica en los procesos de tribunales para menores. (Véase, Kent v. Estados Unidos, 383 U.S. 541 (1966)).  

c.          No son muchas las pautas que existen en cuanto a los niños que deben trasladarse a los tribunales penales para adultos. Se deja al juicio del juez de menores la dicisión de determinar quién debe permanecer dentro de la jurisdicción del tribunal de relaciones familiares. Desde que ocurrió el caso Kent un buen número de Estados ha adoptado como ley criterios objetivos que deben utilizarse cuando se renuncia a la jurisdicción sobre menores. Dos de los criterios más comunes son la edad del acusado y la naturaleza del delito. 

d.          Muchos Estados fijan una edad mínima para poder transferir los casos de la jurisdicción del tribunal de menores. La edad varía de Estado a Estado, desde los trece años en Mississippi hasta los dieciseis en California.  

e.          La naturaleza del delito y los antecedentes de la actividad criminal del acusado se utilizan con frecuencia durante la audiencia para el traspaso. En casos de crímenes graves en extremo, tales como homicidio, violación y asalto y agresión grave, los Estados pocas veces retienen la jurisdicción del tribunal de menores. Tales crímenes frecuentemente se utilizan como criterio objetivo para determinar que el niño no es tratable dentro del sistema para menores. Algunos Estados sólo permiten un traspaso discrecional si el menor es acusado de un crimen (como en el Estado de Colorado); otros, tales como Pennsylvania y Massachusetts tienen disposiciones de traspaso mandatorio que se aplican automáticamente si se alega que un niño de más de catorce años de edad ha perpetrado un homicidio.  

f.          Algunos Estados no tienen leyes operantes sobre la pena de muerte, otros prohiben la pena de muerte para menores. Hasta l985, catorce Estados mencionaban específicamente la edad como factor atenuante en sus leyes de pena de muerte. Por otra parte, la legislación de Indiana, en ciertos casos, permite el traslado a tribunales de adultos de niños de diez años. Este Estado no especifica edad como factor atenuante en su ley de pena de muerte pero puede tenerse en cuenta bajo "las demás circunstancias en que sea apropiada su consideración." Ind. Código Ann. 35-50-2-9. Por tanto en Indiana es posible que un niño de diez años reciba la sentencia a muerte y sea ejecutado.  

V.          OPINION DE LA COMISION  

A.          Asunto sometido a decisión  

43.     Este caso trata de dirimir únicamente si en la legislación norteamericana la ausencia de una prohibición federal respecto a la ejecución de delincuentes menores de edad constituye o no una violación de las normas de derechos humanos aplicables a dicho país bajo el sistema interamericano.  

En los Estados Unidos los crímenes están sujetos o bien a la jurisdicción estatal o a la federal. A un procesado se le puede enjuiciar en tribunal federal si se le acusa de cometer un crimen según la legislación federal, o puede apelar a un tribunal federal desde un tribunal estatal bajo determinadas circunstancias. A los Estados se les ha concedido una amplia autonomía para decidir el tipo de castigo apropiado a una conducta criminal. Sin embargo, el castigo debe conformarse con lo establecido por la Constitución de los Estados Unidos, tal como la interpreta la Corte Suprema de la Unión.  

B.       El compromiso internacional de los Estados Unidos bajo la Declaración Americana

44.     La Declaración Americana guarda silencio acerca de la cuestión de la pena capital. El Artículo I de dicha Declaración dice así:  

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona.  

45.     La Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere específicamente a la pena capital en cinco de sus disposiciones. El Artículo 4 de la Convención Americana, que protege el derecho a la vida dice:  

Artículo 4. Derecho a la Vida  

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delito político ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieran menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.  

46.     La obligación internacional de los Estados Unidos de América como Estado Miembro de la Organización de Estados Americanos (OEA), en virtud del mandato de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), está sujeta a la Carta de la OEA (Bogotá, 1948), enmendada por el Protocolo de Buenos Aires del 27 de febrero de 1967 y ratificada por Estados Unidos el 23 de abril de 1968.  

47.     Los Estados Unidos son Estado Miembro de la Organización de Estados Americanos pero no son un Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, por lo tanto, no puede opinarse que esté en contravención del Artículo 4(5) de la Convención, puesto que la Comisión aseveró en el Caso 2141 (Estados Unidos), párrafo 31: "sería imposible imponer a los Estados Unidos, o a cualquier otro Estado miembro de la OEA, mediante 'interpretación', una obligación internacional que se base en un tratado que dicho Estado no ha aceptado o ratificado debidamente".[3]  

48.     Como consecuencia de los artículos 3 j, 16, 51 e, 112 y 150 de la Carta, las disposiciones de otros instrumentos de la OEA sobre los derechos humanos adquirieron fuerza obligatoria.[4] Tales instrumentos, aprobados con el voto del Gobierno de Estados Unidos, son los siguientes:  

- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948).

 

- Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.  

49.     El Estatuto establece que, para efectos de tales instrumentos, la CIDH es el órgano de la OEA creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Para efectos del Estatuto se entiende por derechos humanos los derechos consagrados en la Declaración Americana en relación con los Estados que no son Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969).  

C.          ARGUMENTO DE LOS PETICIONARIOS  

50.     La violación principal denunciada en la petición en cuestión se refiere al derecho a la vida, Artículo I de la Declaración, el cual dice: "Todo ser humano tiene derecho a la vida ...". Como la Declaración guarda silencio en cuanto a la cuestión de la pena de muerte, los peticionarios procuran, con referencia al Artículo I, una respuesta afirmativa a la interrogante: ¿Existe una norma en el derecho internacional consuetudinario que prohiba la imposición de la pena de muerte a personas menores de dieciocho años de edad?  

51.     Los elementos de una norma de derecho internacional consuetudinario son los siguientes:[5]  

a. Una práctica concordante por parte de varios Estados con respecto a un tipo de situación que se halle dentro del dominio de las relaciones internacionales;

b. Una continuación o repetición de la prácticas durante un período considerable de tiempo;

c. La creencia de que la práctica es requerida o es consistente con el derecho internacional prevaleciente; y

d. Una aquiescencia general en cuanto a la práctica de parte de otros Estados.  

52.     La existencia de una norma consuetudinaria de derecho internacional requiere como base la existencia de una práctica estatal generalizada. El Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante "C.I.J") define "costumbre internacional" como "evidencia de una práctica general aceptada como ley." Una norma consuetudinaria, sin embargo, no obliga a los Estados que la protestan.  

          En el caso Fisheries, (Gran Bretaña v. Noruega), la Corte Internacional de Justicia falló que aun cuando la  

... norma de las diez millas había sido adoptada por varios Estados en sus leyes nacionales y en sus tratados y convenciones, y aunque algunas decisiones arbitrales la han aplicado entre tales Estados, otros Estados han adoptado un límite diferente. En consecuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad de un principio general de derecho.[6]  

Aunque nunca se ha establecido en forma definitiva cuántos Estados deben adoptar cierta práctica, debe quedar claro que, mientras no se necesita una práctica "universal", ésta debe ser común y corriente ampliamente difundida e implementada.  

53.     En diciembre de 1977, el Gobierno de los Estados Unidos envió la Convención Americana sobre Derechos Humanos, inter alia, al Senado para su posible ratificación "con reservas". En lo que concierne al presente caso, el Gobierno estadounidense propuso las siguientes reservas a los Artículos 4 y 5:  

El Artículo 4 trata sobre el derecho a la vida en forma general e incluye disposiciones pertinentes a la pena de muerte. Muchas de las disposiciones del Artículo 4 no están de acuerdo con la ley y la política seguida por los Estados Unidos, o tratan de materias sobre las cuales la ley todavía no se ha definido. El Senado puede anotar una reserva como la siguiente: "La adhesión de los Estados Unidos al Artículo 4 está sujeta a la Constitución y las leyes de los Estados Unidos."  
 

El Artículo 5, párrafo 5 requiere que los menores bajo investigación criminal sean separados de los adultos y traidos a juicio delante de tribunales especializados tan pronto como sea posible. (...) Con respecto al párrafo 5, la ley (de los Estados Unidos) se reserva el derecho de enjuiciar a menores como adultos en ciertos casos. (E)n estos momentos, no hay intención alguna de revisar estas leyes. Se recomienda la siguiente reserva: "Los Estados Unidos (...) con respecto al párrafo 5, se reserva el derecho de someter a menores a procesos y a penas aplicables a adultos en los casos apropiados."[7]  

54.     Como los Estados Unidos han formulado reservas a la norma, ésta no puede ser aplicada a ese país. Para que una norma del derecho internacional consuetudinario sea obligatoria para el Estado que la ha protestado, esta norma debe adquirir el status de jus cogens.[8] Los demandantes no alegan que la regla que prohibe la imposición de la pena de muerte a menores de edad haya adquirido la autoridad de jus cogens - una norma perentoria de derecho internacional que no puede ser derogada. Sin embargo, la Comisión no es un cuerpo judicial y no está limitada a considerar solamente los argumentos presentados por las partes en disputa.    

D.          Principios generales aplicables a este caso  

55.     El concepto de jus cogens se deriva de una "orden superior" de normas legales establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser contravenidos por las leyes del hombre o de las naciones. Las normas de jus cogens han sido descritas por los publicistas como las que abarcan el "orden público internacional." Aquellas son "las reglas que han sido aceptadas, o bien explícitamente en un tratado o tácitamente por costumbre, como necesarias para proteger el interés público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellos".[9]  

Según Ian Brownlie, el factor que distingue las normas de jus cogens es su "relativa inderogabilidad". Ian Brownlie cita ciertos ejemplos de jus cogens como: la prohibición de la guerra de agresión, la ley del genocidio, el principio de la no-discriminación de las razas, los crímenes de lesa humanidad y las leyes que prohiben la trata de esclavos y la piratería".[10]  

Como la aceptación de las normas de jus cogens continúa siendo debatida en varios sectores, se puede argumentar que la C.I.J. no consideró, por ejemplo, la prohibición del genocidio como una norma de jus cogens. Sin embargo, se indica[11] que la Corte si ha hecho "referencias indirectas" al concepto de jus cogens, sin haberle llamado como tal en la opinion consultiva sobre las reservas a la Convención sobre el Genocidio. En ese entonces, la Corte estableció:  

... que los principios fundamentales de la Convención son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorias para los Estados, aún sin la obligación expresa dentro de una convención.[12]  

La norma que prohibe el genocidio comprometería también a los Estados no partes de la Convención sobre el Genocidio, aún si fuera derivada solamente del derecho internacional consuetudinario y sin que haya adquirido el status de jus cogens, ya que obtiene esta condición precisamente porque es un tipo de norma que de ser protestada por un Estado, ofendería la conciencia de la humanidad y moralidad pública.  

En un caso posterior, la C.I.J. categorizó la prohibición del genocidio como una obligación erga omnes. Aunque la Corte no hizo referencia al concepto jus cogens, se ha sugerido,[13] que los ejemplos dados sobre las obligaciones erga omnes son ejemplos que la Corte consideraría como normas jus cogens. En el caso Barcelona Traction, se hizo la distinción entre las obligaciones de un Estado vis-à-vis la comunidad internacional (erga omnes) y vis-à-vis otro Estado:  

En estas circunstancias es lógico que la Corte aborde primero el tema que fue presentado originalmente como "materia en cuestión" de la tercera objeción preliminar: en otras palabras, la cuestión del derecho de Bélgica de proteger diplomáticamente a los accionistas belgas en una compañía cuya entidad jurídica fue incorporada en Canadá, siendo la queja que las medidas se efectuaron en relación no con algún ciudadano belga sino con la compañía en sí.

Cuando el Estado admite en su territorio a la inversión extranjera o a ciudadanos de otros países, sean personas naturales o jurídicas, está obligado a extenderles a ellos la protección de la ley y a asumir las obligaciones que esa protección exija. Estos deberes, sin embargo no son absolutos ni sin restricciones. En particular, una distinción esencial debe ser remarcada entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad internacional "como un todo", y aquellos que surgen vis-à-vis otro Estado en el campo de la protección diplomática. Por su naturaleza innata, los primeros conciernen a todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser comprometidos a tener un interés legal en su protección; estas son obligaciones erga omnes.

En el derecho internacional contemporáneo, tales obligaciones se derivan, por ejemplo, de la ilegalidad de la guerra de agresión y del genocidio, así como de los principios y normas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de estos derechos de protección ya son considerados parte del cuerpo general del derecho internacional (Reservaciones a la Convención sobre la Prevención y Castigo por Crímenes de Genocidio, Opinión Consultiva, C.I.J. Informes (1951), p. 23); otros han sido conferidos por instrumentos internacionales que tienen un carácter universal o quasi-universal.

Obligaciones sobre las cuales es pertinente la protección diplomática no son de la misma categoría.[14]  

Si la expresión "los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana" tiene el propósito de afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales están comprendidas dentro del principio de jus cogens, es un asunto aún controversial y que está fuera del marco del caso que la Comisión debe resolver.  

56.     La Comisión considera que los Estados miembros de la OEA reconocen una norma de jus cogens que prohibe la ejecución de niños menores de edad. Tal norma es aceptada por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo los Estados Unidos. La respuesta del Gobierno de Estados Unidos a la demanda en este caso afirma que "todos los Estados, además, tienen un sistema judicial para menores; ningún Estado permite a sus tribunales de menores imponer la pena de muerte."[15]  

57.     La Comisión considera que este caso surge no porque haya duda de la existencia de una norma internacional sobre la prohibición de la imposición de la pena de muerte para niños menores de edad, sino porque los Estados Unidos disputan el alegato de que existe un consenso sobre la la mayoría de edad. Específicamente, el tema de fondo en cuestión en este caso es el derecho y la práctica adoptadas por los diferentes Estados de la Unión en lo que se refiere al envío de adolescentes --acusados de haber cometido graves crímenes-- a tribunales penales de adultos donde pueden ser juzgados y sentenciados como tales.[16]  

58.     A falta de iniciativa por parte del Gobierno de los Estados Unidos sobre el asunto y bajo el presente sistema constitucional del país, cada Estado de la Unión es libre de establecer o no la pena de muerte en su territorio o de establecer una edad mínima para el envío de un menor a un tribunal criminal para adultos donde se le puede imponer dicha pena. Trece Estados y la Capital Federal han abolido la pena de muerte.[17]  Los Estados de la Unión que han adoptado leyes que permiten la imposición de la pena de muerte después de la decisión Furman, han optado por una de dos clases de leyes, o (1) prohiben la ejecución de personas que han cometido delitos capitales antes de cumplir los dieciocho años, o (2) permiten que los menores de edad sean enviados a un tribunal para adultos donde se les pueda sentenciar a muerte. Es justamente la práctica discrecional de este segundo grupo de Estados de la Unión lo que se ha convertido en la materia de nuestro análisis. Mientras que aproximadamente diez de los Estados que mantienen la pena de muerte han prohibido la ejecución de personas que han cometido delitos capitales antes de cumplir 18 años de edad, la legislación de los otros Estados sobre el tema del envío de delincuentes menores de edad a tribunales para adultos puede caracterizarse como una combinación incoherente de disposiciones. En efecto, en dichos Estados de la Unión se establecen a veces edades mínimas para el envío de menores que pueden oscilar entre los 17 y los 10 años y, aún en algunos Estados, no se especifica edad alguna. La Comisión considera alarmante que la ley en el Estado de Indiana (supra) permita que un niño de 10 años de edad pueda ser juzgado y condenado a muerte en un tribunal para adultos.  

59.     El sistema judicial para menores fue establecido a principios de siglo en los Estados Unidos como resultado de intentos reformistas tendientes a mitigar la dureza del sistema judicial para adultos. Según el "common law", se presumía que un niño menor de 7 años estaba exento de cometer un acto doloso. Sin embargo, para adolescentes, entre los siete y catorce años de edad, esta presunción podía ser rebatida y el niño podía ser condenado y ejecutado.[18]  A través del tiempo, la ley en esta materia ha ido gradualmente elevando la edad mínima hasta ser fijada hoy en la mayoría de los Estados de la Unión en los 14 años de edad. Consecuentemente, un niño menor de la edad estipulada por la ley y que legalmente fuere considerado incapaz de cometer un crimen podría ser juzgado en un tribunal para adultos; pero en este caso sería considerado un delincuente y no un criminal.  

60      La Comisión acepta el argumento de los Estados Unidos de que no existe en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho internacional que establezca la edad de 18 años como edad mínima para la imposición de la pena de muerte. Sin embargo, la Comisión hace notar que dicha norma está emergiendo, en vista del número creciente de países que han ratificado la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su legislación interna para conformarla a dichos instrumentos. Como ha sido mencionado anteriormente, trece Estados de los Estados de la Unión y la Capital Federal, ya han abolido la pena de muerte en forma absoluta y nueve de los que todavía mantienen tal pena, la han abolido para delincuentes menores de 18 años de edad.[19]  

61.     Sin embargo, la Comisión no considera que el factor edad sea lo que ponga fin a la materia en discusión, la cual consiste en si la ausencia dentro del derecho interno de los Estados Unidos de una prohibición federal sobre la ejecución de menores de edad que hubieren cometido un grave crimen siendo menores de 18 años, viola la Declaración Americana.  

62.     La Comisión considera que la diversidad en la práctica de los Estados de la Unión --reflejada en el hecho de que algunos de éstos hayan abolido la pena de muerte mientras que otros permiten que ella sea aplicada a niños menores de 10 años de edad-- tiene como resultado que se apliquen sentencias totalmente distintas por la comisión de un mismo crimen. La privación de la vida por parte del Estado no debería estar sujeta a un factor tan fortuito como el lugar donde el delito fue cometido. Bajo el actual sistema penal de los Estados Unidos un joven de 16 años que cometiere un delito capital en el Estado de Virginia podría ser privado de la vida mientras que si el mismo joven perpetra la misma ofensa del otro lado del Memorial Bridge, en Washington, D.C., donde la pena de muerte ha sido abolida tanto para adultos como para menores de edad, su sentencia no sería la muerte.  

63.     El hecho que el Gobierno de los Estados Unidos deje a discreción de cada Estado de la Unión la aplicación de la pena de muerte al menor de edad ha producido un mosaico de leyes que sujetan la severidad del castigo no a la naturaleza del crimen sino al lugar donde éste se cometió. El ceder a las legislaturas estatales la decisión de si un menor de edad puede ser o no ejecutado no es equivalente a dejar a discreción de cada Estado de la Unión la determinación de la mayoría de edad para adquirir bebidas alcohólicas o para contraer matrimonio. La falla del gobierno federal consiste en no haberse adueñado de la legislación del más fundamental de todos los derechos, el derecho a la vida. De ahí que los Estados Unidos tengan un muestrario de legislación arbitraria que trae como consecuencia la aplicación arbitraria de la privación de los derechos a la vida y a la igualdad ante la Ley, lo cual es contrario a los artículos I y II de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, respectivamente.

CONCLUSION  

64.     La Comisión concluye, por 5 votos contra 1, que el Gobierno de los Estados Unidos violó el Artículo I (derecho a la vida) de la Declaración Americana al ejecutar a James Terry Roach y a Jay Pinkerton.  

65.     La Comisión concluye, por 5 votos contra 1, que el Gobierno de los Estados Unidos violó el Artículo II (derecho de igualdad ante la ley) de la Declaración Americana al ejecutar a James Terry Roach y a Jay Pinkerton.