CASO 9647
JAMES TERRY ROACH AND JAY PINKERTON
 SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. MARCO GERARDO MONROY CABRA,
MIEMBRO DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Antes de explicar las razones de mi disentimiento, debo hacer algunas observaciones generales. En este CASO Nº 9647 no hay discusión en cuanto a los hechos que son aceptados por el Gobierno de los Estados Unidos y que consisten en que James Terry Roach y Jay Pinkerton fueron sentenciados y ejecutados con la pena de muerte en los Estados Unidos por delitos por los cuales fueron juzgados y que cometieron antes de cumplir los 18 años. Ahora bien, como los Estados Unidos no son Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se les aplica el artículo 20 del Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobado mediante Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA el 31 de octubre de 1979 que establece como competencia de la Comisión:  

b. Examinar las comunicaciones que les sean dirigidas y cualquier información disponible, dirigirse al gobierno de cualquiera de los Estados Americanos con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes y formularles recomendaciones, cuando lo considere apropiado, con el fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales.  

En cuanto al concepto de derechos humanos que debe aplicarse:  

2. Para los fines de este Estatuto, por derechos humanos se entienden: a) Los definidos en la Convención Americana de Derechos Humanos en relación a los Estados Partes en la misma; b) Los consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en relación a los demás Estados Miembros.  

Esto significa que como Estados Unidos no es Estado Parte en la Convención Americana de Derechos Humanos, el concepto de si hubo o no violación de derechos humanos de los peticionarios se debe analizar a la luz de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Igualmente, debo hacer notar que el trámite de este caso se hizo conforme al Capítulo III "De las Peticiones Referentes a Estados que no sean Partes de la Convención Americana de Derechos Humanos" (arts. 48 a 50) del actual reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobado por la Comisión en su sesión celebrada el 8 de abril de l980, durante el 49º período ordinario de sesiones.  

Por tanto, se trata de determinar si las sentencias proferidas por Tribunales de Estados Unidos violaron los artículos 1 y 2 de la Declaración de Derechos Humanos al imponer la pena de muerte a personas que cometieron delitos capitales teniendo menos de 18 años de edad. Para interpretar la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se refirió en su decisión mayoritaria al derecho internacional consuetudinario y al jus cogens, por lo cual necesariamente tendré necesidad de referirme a estos aspectos.  

Pero debe quedar claro que no se trata de aprovechar este caso para analizar por vía general si las normas de Estados Unidos sobre la pena de muerte violan el derecho internacional consuetudinario, porque la Comisión no tiene facultad de emitir opiniones consultivas, sino debe únicamente interpretar la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, para lo cual puede acudir al derecho internacional general. En este sentido la Comisión ha dicho que en este caso "se trata de dirimir únicamente el problema siguiente: ¿Es la ausencia de una disposición federal dentro de la legislación interna estadounidense que prohiba la ejecución de menores que han cometido crímenes graves antes de llegar a los dieciocho años incongruentes con las normas de los derechos humanos aplicables a los Estados Unidos en el sistema interamericano?" Creo que este no es el problema. El caso consiste en analizar si a los peticionarios James Terry Roach y Jay Pinderton se les violaron o no sus derechos humanos conforme a lo previsto en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948. Se trata de un caso individual que se tramitó por la Comisión según el Reglamento previsto para los Estados no Partes en la Convención Americana de Derechos Humanos, y por tanto no hay lugar a estudiar la compatibilidad entre la legislación federal o estatal de los Estados Unidos con el derecho internacional general, por cuanto este aspecto no es de competencia de la Comisión que no podría al decidir un caso hacer observaciones y recomendaciones por vía general, máxime cuando no tiene funciones judiciales.  

Expuesto lo anterior, me permito exponer las razones jurídicas que me llevaron a no compartir la decisión mayoritaria de la Comisión:  

1º       La aplicación americana de la pena de muerte a menores de edad no viola la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre  

El artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Interamericana, reunida en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948 e incluida en el Acta Final de la Conferencia, dice: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Este artículo no hace ninguna referencia, ni expresa ni tácita, a la prohibición de la pena de muerte respecto de menores de edad. En el proyecto del Comité Jurídico Interamericano figuraba como artículo 1º el siguiente: "Toda persona tiene derecho a la vida, incluso los que están por nacer y los enfermos desahuciados, los dementes y los retardados mentales.  

La pena capital se aplicará solamente, en casos en que una ley preexistente la ha establecido para crímenes excepcionalmente graves". Luego de la discusión, la IX Conferencia decidió suprimir lo relativo a la pena de muerte y modificar la redacción propuesta por el Comité Jurídico Interamericano, por lo cual el artículo 1º quedó redactado en la forma actual que no dice nada sobre la pena de muerte. El análisis de los trabajos preparatorios lleva a la conclusión inequívoca que los Estados que participaron en le IX Conferencia Panamericana de Bogotá no desearon suprimir la pena de muerte, ya que de lo contrario habrían pactado la prohibición, y en subsidio aprobado el texto del Comité Jurídico Interamericano que la limitaba a crímenes de excepcional gravedad. La interpretación del artículo lº a la luz del sentido corriente de sus términos, teniendo en cuenta los trabajos preparatorios que figuran en las Actas de la Conferencia, la supresión expresa de la norma relativa a la pena de muerte, permite concluir que la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre no reguló lo relativo a la pena de muerte, y desde luego mucho menos incluyó norma alguna sobre prohibición general o específica para aplicarla a menores de edad. Como conclusión de este primer aspecto se puede decir que si la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre guardó silencio sobre la pena de muerte y no aprobó el proyecto que la incluía, los Estados Unidos pueden establecer la pena de muerte sin violar el artículo 1º ni ninguna otra norma de la citada Declaración de Derechos Humanos.  

2º          No es posible aplicar en este caso tratados no vigentes para Estados Unidos  

Los Estados Unidos son miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) ya que ratificaron la Carta de la OEA enmendada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967 al depositar el instrumento de ratificación el 23 de abril de 1968. Como la Carta establece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como órgano de la OEA, Estados Unidos está obligado por el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente, Estados Unidos está vinculado por la Declaración Americana de Derechos Humanos que, como se ha visto, no prohibe la pena de muerte y guarda silencio en esta materia. Pero los Estados Unidos no han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos de San José, 1969, por lo cual no está obligado por el artículo 4, numeral 5, que dice: "No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieran menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez".  

En diciembre de 1977 el Gobierno de los Estados Unidos envió la Convención Americana de Derechos Humanos al Senado para su aprobación y posterior ratificación, pero lo hizo sugiriendo hacer "reservas". En lo que se refiere a los artículos 4 y 5 propuso las reservas siguientes: "El artículo 4 trata sobre el derecho a la vida en forma general e incluye disposiciones pertinentes a la pena capital. Muchas de las disposiciones del artículo 4 no están de acuerdo con la ley y la política seguida por los Estados Unidos, o tratan de materias sobre las cuales la ley todavía no se ha definido. El Senado puede anotar una reserva como la siguiente: "La adhesión de los Estados Unidos al artículo 4 está sujeta a la Constitución y las leyes de los Estados Unidos".  

El artículo 5, párrafo 5, requiere que los menores bajo investigación criminal sean separados de los adultos y traídos a juicio delante de tribunales especializados tan pronto como sea posible. Con respecto al párrafo 5, la ley (de los Estados Unidos) se reserva el derecho de enjuiciar a menores como adultos en ciertos casos. En estos momentos no hay intención alguna de revisar estas leyes. Se recomienda la siguiente reserva: "Los Estados Unidos... con respecto al párrafo 5, se reserva el derecho de someter a menores a procesos y penas aplicables a adultos en los casos apropiados" (Departamento de Estado de Estados Unidos, publicación 8961, General Foreign Policy Series 310, Noviembre 1978). Esto significa que los artículos 4 y 5 no se le pueden aplicar a Estados Unidos porque en forma expresa ha manifestado que aún ratificando la Convención harían reservas sobre tales normas.  

Los Tratados no crean obligaciones para terceros Estados sin su consentimiento, por lo cual el Gobierno de Estados Unidos no está obligado a cumplir el artículo 4, numeral 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tampoco Estados Unidos ha ratificado el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas el l6 de diciembre de 1966, en su resolución 2200 A (XXI) y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En estas condiciones, Estados Unidos no está obligado a cumplir el artículo 6, numeral 5, del citado pacto que dice: "No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez".  

Unicamente los Estados Unidos están obligados por la Cuarta Convención de Ginebra, que en su artículo 68 dice: "En ningún caso se pronunciará la pena de muerte sobre una persona amparada que tuviera menos de dieciocho años en el momento del delito". Sin embargo, este tratado se aplica únicamente en los conflictos internacionales y por tanto no puede ser aplicado para la ejecución de menores de edad en los Estados Unidos en tiempos de normalidad y sin que exista un conflicto internacional.  

En CONCLUSION. Ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 4 (5), ni el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (artículo 6 (5), ni la Cuarta Convención de Ginebra (artículo 68) son aplicables a la imposición de la pena de muerte a menores de 18 años en los Estados Unidos.  

3º       No existe una norma de Derecho Internacional Consuetudinarioque prohiba la imposición de la pena de muerte a menores  

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuente del derecho internacional: "b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho". Expresa Max Sorensen (Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1981, pág. 160) que: "Esta fórmula ha sido criticada frecuentemente, porque invierte el orden lógico de los acontecimientos. En la práctica, para probar la existencia de una regla consuetudinaria, es necesario demostrar que existe una "práctica generalmente aceptada" que se ajuste a la regla y que es "aceptada como derecho".  La costumbre es el producto directo de las necesidades de la vida internacional. Surge cuando los Estados adquiren el hábito de adoptar, con respecto a una situación dada, y siempre que la misma se repita, una actividad determinada, a la cual se le atribuye significado jurídico".  

El internacionalista Ch. Rousseau (Derecho Internacional Público Profundizado, La Ley, Buenos Aires, 1966, págs. 96-97) enumera tres características de la costumbre:  

"a) Es ante todo la expresión de una práctica común, que resulta de precedentes, es decir, de la repetición de actos concluyentes.

b) En segundo lugar, la costumbre se presenta como una práctica obligatoria, o sea que debe ser aceptada como de derecho, como correspondiendo a una necesidad jurídica. Faltando este elemento sicológico, no habría regla consuetudinaria, sino simplemente costumbre no obligatoria o práctica de cortesía internacional.

c) Finalmente, la costumbre internacional es una práctica evolutiva.  

No basta una práctica generalizada e uniforme, sino que es indispensable la opinio juris.  La Corte Internacional de Justicia en la sentencia sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, expresó sobre la exigencia del elemento subjetivo y opinio juris, lo siguiente: 

Los actos en cuestión no solamente deben constituir una práctica establecida, sino también deben tener tal carácter, o realizarse de tal forma, que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, se halla implícita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. El Estado interesado debe sentir que cumple lo que supone una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni el carácter habitual de los actos, es en sí suficiente. Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocolario, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero están motivados solamente por simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición, y no por un sentimiento de deber jurídico. (I.C.J. Reports, 1969, p. 44).  

Según el internacionalista Eduardo Jiménez de Aréchaga (El derecho Internacional Contemporáneo, Edit. Tecnos, Madrid 1980, págs. 19 y ss.) el derecho consuetinario que encuentra su expresión en los tratados puede operar de tres maneras diferentes: el texto del tratado puede simplemente declarar una norma consuetudinaria existente con anterioridad; puede cristalizar una norma que se halle en vías de formación, in statu nascendi; o, la disposición de un tratado puede llegar de leges ferenda (el núcleo) de una práctica estatal subsiguiente que, luego de un proceso de consolidación, se convierta en costumbre. En otros casos, la costumbre puede derivar del consenso de los Estados al adoptar resoluciones de la Asamblea General de la ONU como la Declaración de 1970 sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones amistosas, o Declaración de 1963, sobre principios jurídicos del espacio ultraterrestre, o la Resolución 1514 sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, etc.  

Según Sorense (op. cit. p. 163) "no es posible hablar de una costumbre general si su observancia queda limitada a un grupo determinado de Estados". Esto significa que es requisito esencial de la costumbre que debe proceder de la comunidad de los Estados en su totalidad. Advierte Sorensen que: "Una regla consuetudinaria no puede transformarse en una norma de derecho si encuentra oposición por parte de un grupo de Estados que componen la comunidad jurídica internacional, o según sea el caso, de la región o grupo, dentro de la cual dicha regla surte sus efectos. Entonces, el consentimiento no se obtiene" (op. cit. p. 165). Esto implica que la oposición de un número de Estados obstruye la formación de una norma consuetudinaria general.  

Aplicando los anteriores conceptos al CASO Nº 9647, considero que no existe una norma de derecho consuetudinario general que prohiba la aplicación de la pena de muerte a personas que cometieron delitos capitales teniendo menos de 18 años de edad. Esta conclusión se deduce del siguiente análisis:  

El que la prohibición de aplicar la pena de muerte a menores de 18 años figure en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 4 (5)), en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (artículo 6 (5)) y en la Cuarta Convención de Ginebra (artículo 68) no significa que estos tratados hayan declarado una costumbre ya existente, o haya cristalizado o reflejado una costumbre y lo único que se puede aceptar es el efecto generador de lege ferenda que puede llegar a formar la costumbre si se consolida la práctica estatal en la materia. Respecto a la prohibición de la pena de muerte no hay uniformidad en las legislaciones de los Estados, ya que algunos la permiten y otros la prohiben e, igualmente, algunos prohiben imponerla a menores de edad y otros la aceptan, o guardan silencio al respecto. Es posible que, con el tiempo, la práctica de los Estados conduzca al nacimiento de la costumbre en el caso que se analiza de los menores de edad, pero actualmente no constituye costumbre internacional.  

La práctica y la legislación de los Estados en cuanto a pena de muerte, incluida la de menores de edad, muestra tanto fluctuación y discrepancia y por ende se observa una falta de continuidad que no es posible como cree erróneamente la Comisión encontrar un uso uniforme y constante practicado con la convicción de producir efectos jurídicos. No hay prueba que señale que todos los Estados del mundo se sientan obligados por una norma obligatoria de derecho consuetudinario que prohiba ejecutar la pena de muerte respecto de menores de l8 años dado que ni siquiera hay uniformidad en cuanto a la edad penal en las legislaciones de los Estados.  

En efecto, no hay prueba de la opinio juris o sea la demostración de la práctica estatal que haya conducido a no aplicar la pena de muerte a menores de 18 años, ni tampoco que dicho proceder se haya realizado desde hace largo tiempo.  

Por otra parte, hay que tener en cuenta que no sólo Estados Unidos no ha manifestado su consentimiento a la formación de la pretendida costumbre, sino que no se ha probado que exista uniformidad ni siquiera en la abolición de la pena de muerte. En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia expresó que "sólo podría haberse desarrollado un conjunto de normas con el asentimiento de los interesados. Las dificultades surgidas se han reflejado en la evolución del Derecho en esta materia" (I.C.J. Reports, 1970, p. 48, par. 89). Ni siquiera puede hablarse de costumbre local americana, ya que la Convención Americana de Derechos Humanos sólo ha sido ratificada por 19 de los 32 Estados existentes en América, lo que refleja que no hay práctica uniforme en América respecto a la prohibición de la pena de muerte y menos en cuanto se refiere a menores de edad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no ha sido ratificado todavía por la totalidad de los Estados del mundo y la Cuarta Convención de Ginebra (art. 68) que ha recibido 162 ratificaciones sólo se aplica a conflictos armados internacionales, y por ende no puede considerarse como demostración de una costumbre en tiempos de paz.  

En CONCLUSION. No se probó que exista una práctica general uniforme de los Estados, ni la opinio juris o convicción de que esa práctica se ha convertido en obligatoria en virtud de la existencia de una norma que prohiba la pena de muerte respecto de menores de 18 años. Esta costumbre no resulta de la práctica estatal, ni de lo dispuesto en los Tratados públicos que no han recibido ratificación de todos los Estados del mundo para considerarse que hay consenso en esta materia.  

4º       La prohibición de la pena de muerte a personas que cometieron delitos capitales teniendo menos de 18 años de edad no es norma de jus cogens  

El artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados define el jus cogens como "una norma imperativa de derecho internacional general" aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".  

La C.I.J. al referirse a las reservas de genocidio (28.5, 1951) dijo que "los principios básicos de la Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorias para los Estados, como fuera de toda obligación convencional. "La opinión Shucking en 1934, acoge el jus cogens (Informe C. D.L. 80).  

Como ejemplos de jus cogens en la Conferencia de Viena sobre Derecho de los Tratados figuraron los siguientes: a) Tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza con violación de los principios de la Carta; b) Tratado relativo a la ejecución de cualquier otro acto delictivo en derecho internacional, y c) Tratado destinado a realizar o tolerar actos tales como la trata de esclavos, piratería y genocidio, en cuya represión todo Estado está obligado a cooperar. Si bien las normas sobre derechos humanos constituyen principios de jus cogens como lo hemos expuesto en nuestra obra sobre Derechos Humanos (Los Derechos Humanos, Marco Gerardo Monroy Cabra, Edit. Temis, 1980), sin embargo la prohibición de la pena de muerte para menores de 18 años no tiene el carácter de norma de jus cogens. En efecto, no se ha probado que exista uniformidad porque no todos los Estados prohiben la pena de muerte, y no todos los Estados prohiben su imposición respecto de menores de 18 años. Si bien es indudable que hay una tendencia abolicionista de la pena de muerte, no puede decirse que la prohibición de la pena de muerte para menores de l8 años sea norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, y por ende no ha nacido una norma de jus cogens. No puede asimilarse la prohibición de la pena de muerte a menores de l8 años a los casos citados en la Conferencia de Viena como prohibición de la piratería o de la esclavitud o de la trata de blancas, o discriminación racial o prohibición del genocidio, ya que en todos estos casos sí hay uniformidad de los Estados en su prohibición, lo que no acontece en el caso que se analiza ya que la pena de muerte está todavía reconocida por un número no poco de Estados. No puede hablarse de la existencia de una norma de jus cogens vigente para los Estados de la OEA porque la Convención Americana de Derechos Humanos que prohibe la ejecución de menores de 18 años sólo ha sido ratificada por 19 Estados, hay reservas en materia de pena de muerte y no es norma aceptada por los 32 Estados Americanos y mucho menos por todos los Estados del mundo para constituir norma imperativa general. No sobra advertir que no puede existir "jus cogens americano", o "jus cogens africano", etc. sino que debe tratarse de una norma imperativa aceptada por la comunidad internacional "en su conjunto" como lo dice la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artículo 53.  

Ni siquiera en los Estados Unidos existe norma alguna que establezca la edad de l8 años como edad mínima para la imposición de la pena de muerte, y hasta la fecha la Corte Suprema de Justicia no ha declarado inconstitucional tal aplicación.  La fijación de la edad poenal no es uniforme en los Estados, ya que algunos la fijan en 16 años, otros en 17, otros en 18 etc., lo que indica que no hay legislación uniforme en los Estados, ni sobre edad penal mínima, ni sobre edad mínima para la imposición de la pena de muerte.  

En CONCLUSION. Ni de la práctica de los Estados, ni de la jurisprudencia internacional, ni de la doctrina, ni de la legislación de los Estados, se puede deducir que ha nacido una norma de jus cogens que prohiba la imposición de la pena de muerte respecto de menores de 18 años. Si bien las normas sobre derechos humanos son de jus cogens, específicamente la prohibición de la pena de muerte y su aplicación a menores de 18 años, no constituyen una norma imperativa de derecho internacional general por no haber sido aceptada por todos los Estados que componen la comunidad jurídica internacional.

5º          No hay violación del Artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos Humanos  

El artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre dice: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".  

No considero que la imposición de la pena de muerte a menores de 18 años viole el artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos Humanos porque no hay norma federal en Estados Unidos que establezca tal prohibición y las normas de los Estados no son uniformes en esta materia. No se trata de privación arbitraria de la vida, porque no hay una norma federal en Estados Unidos que establezca la pena de muerte a menores de 18 años, y tampoco hay probibición en el derecho internacional convencional aplicable a Estados Unidos, ni en el derecho internacional consuetudinario como anteriormente se demostró.  

6º       Interpretación de la Declaración Americana de Derechos Humanos hecha por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  

La Comisión acudió a la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados para interpretar la Declaración Americana de Derechos Humanos, lo cual no es exacto porque la Declaración no es un Tratado público debido a que no cumplió las etapas necesarias para la adopción, autenticación, manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, entrado en vigor, registro y publicación de todo tratado internacional. Igualmente, al interpretar la Declaración la Comisión no le dio valor a los trabajos preparatorios de la Declaración Americana de Derechos Humanos contenidos en las Actas de la IX Conferencia Panamericana de Bogotá de 1948, observándose que si hubiera tomado en consideración tales antecedentes hubiera concluido que hubo consenso en excluir todo lo relativo a la pena de muerte del artículo 1º por la discrepancia que existía entre los Estados en esta materia.  

La Comisión interpretó el artículo XXVI de la Declaración que prohibe imponer "penas crueles, inhumanas o degradantes" como si esta norma prohibiera la ejecución de menores cuando esta conclusión no se desprende de las Actas, de los antecedentes y discusiones de la Declaración Americana de Derechos Humanos que constan en las Actas de la IX Conferencia Panamericana de Bogotá. Además, como algunos Estados americanos aplicaban la pena de muerte en 1948, no puede decirse que en tal fecha se considerara como pena cruel, inhumana o degradante.  

Para interpretar la Declaración Americana de Derechos Humanos de 1948 la Comisión acudió a analizar el derecho internacional consuetudinario, pero ya se ha analizado que no se probó por los peticionarios que exista esta costumbre.  

La Declaración Americana de Derechos Humanos no puede interpretarse a la luz de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y otros tratados sobre derechos humanos, porque estos tratados son posteriores a la citada Declaración y sólo obligan a los Estados Partes en los mismos.  

La errónea interpretación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 llevó a la Comisión a deducir que dicha Declaración prohibe la pena de muerte a menores de 18 años cuando esta conclusión no se desprende ni de la letra ni del espíritu de la Declaración.  

Es dudoso que para interpretar la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre expedida en 1948 la Comisión pudiera examinar la práctica de los Estados como existe en 1987, el derecho internacional consuetudinario vigente hoy, la noción actual de jus cogens, cuando la verdad es que al redactar dicha Declaración los Estados no se pusieron de acuerdo en prohibir la pena de muerte como aparece de la supresión del texto pertinente del proyecto del Comité Jurídico Interamericano. El único punto que debía estudiar la Comisión era si a James Terry Roach y Jay Pinkerton se les desconocieron sus derechos humanos conforme a la Declaración Americana de Derechos Humanos. No era pertinente analizar si la ausencia de norma federal de Estados Unidos que establezca la citada prohibición de aplicar la pena de muerte a menores de edad viola o no el derecho internacional consuetudinario, porque la Comisión no es un tribunal internacional, o si la legislación americana está en contra del jus cogens porque esto no fue pedido por los peticionarios y escapa a la tarea de la Comisión, que en este caso sólo podía aplicar la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre porque es el único instrumento internacional de derechos humanos que obliga a Estados Unidos.