INFORME SOBRE INMIGRACIÓN EN ESTADOS UNIDOS: DETENCIONES Y DEBIDO PROCESO

b.         Aplicación de la ley migratoria en el ámbito estadual o local

i.          Detención migratoria de no ciudadanos condenados por delitos o arrestados      bajo acusación penal (Programas Extranjeros Criminales y Comunidades Seguras)

173.            Los inmigrantes indocumentados por lo general son transferidos al ICE después de cualquier privación de libertad, independientemente de la seriedad de la causa que dio lugar al arresto, puesto que probablemente son sujetos a deportación aún cuando no exista una condena penal en su contra.  Los residentes legales permanentes y otros no ciudadanos que tienen un estatus migratorio válido, por lo general son transferidos a la custodia del ICE luego de haber cumplido una sentencia penal, dado que la mayoría de delitos que resultan en una condena de privación de libertad potencialmente constituyen una causal de deportación y pueden requerir detención obligatoria[266].  En consecuencia, a todo no ciudadano indocumentado que sea privado de su libertad, o a todo extranjero que haya recibido una condena penal que lo vuelva deportable a pesar de su estatus como residente legal permanente o cualquier otro estatus legal, le será emitida una “orden de retención”[267] (detainer), lo que significa que inmediatamente después de ser liberado de su custodia penal será puesto bajo la custodia del ICE, y en este punto será puesto en detención migratoria durante los procedimientos para su deportación[268].  De conformidad con las leyes migratorias estadounidenses, no se admite la libertad bajo fianza o la libertad condicional para la gran mayoría de no ciudadanos detenidos que hayan sido condenados penalmente[269].    

174.            Los oficiales federales de migración de Estados Unidos han expandido ampliamente su cooperación con agentes de seguridad estaduales y locales para facilitar la identificación de inmigrantes que podrían no estar autorizados o que sean deportables debido a condenas penales[270].  Las dos principales iniciativas del ICE para coordinar el intercambio de información sobre inmigración con las agencias del orden a nivel estadual y local son: (1) el programa Comunidades Seguras y (2) el Programa Extranjeros Criminales.

175.            El programa Comunidades Seguras inició en octubre de 2008 y tiene por objeto instalar una base de datos biométrica con capacidades de búsqueda de huellas digitales en todos los centros de arresto y detención[271].  Esto permite a los agentes del orden locales establecer el estatus migratorio de cada persona detenida al momento del arresto[272].  Si la prueba biométrica muestra que la persona es deportable, los agentes del orden locales contactan al ICE.  Hasta el 30 de agosto de 2009, el programa Comunidades Seguras había sido instalado en 81 jurisdicciones de 9 estados[273].  En noviembre de 2009 el ICE informó que en su primer año de funcionamiento el programa Comunidades Seguras había identificado a 111.000 inmigrantes deportables en centros de detención locales[274].  El ICE notó que del total de los inmigrantes identificados bajo el programa Comunidades Seguras, aproximadamente 11.000 fueron acusados o condenados por crímenes violentos u otras ofensas serias (crímenes de nivel 1), mientras que otros 100.000 fueron acusados o condenados por crímenes de nivel 2 ó 3[275].  Desafortunadamente, el ICE no ha provisto un análisis diferenciado de los niveles 2 y 3 y el rango de delitos que entra dentro de cada una de estas categorías es significativamente amplio en términos de gravedad[276].  De la misma manera, tampoco provee un análisis diferenciado respecto del número de inmigrantes deportables identificados que simplemente fueron acusados por un crimen en relación con aquéllos que fueron condenados.

176.            Por su parte, en el contexto del Programa Extranjeros Criminales (CAP, por sus siglas en inglés) del ICE, los oficiales están instalados en varias cárceles y centros de detención federales, estaduales y locales, o supervisan la situación de la población detenida, en ocasiones de manera remota por teléfono o videoconferencia^[277], para identificar a no ciudadanos deportables^[278].  Bajo el CAP, las agencias del orden locales (LEAs, por sus siglas en inglés) participantes, notifican al oficial supervisor del ICE cuando han arrestado o condenado a un individuo respecto del cual exista razón para creer que puede ser deportable^[279].  Entonces, el oficial del ICE lleva a cabo una investigación del estatus migratorio del individuo^[280].  El ICE informa que en el año fiscal 2008, el CAP identificó a 221.085 no ciudadanos en las prisiones y realizó las acusaciones respectivas para que fueran deportados de Estados Unidos^[281].

177.            En el año fiscal 2009 el ICE informó que 178.605 (48%) de los inmigrantes detenidos fueron identificados a través del CAP[282].  Asimismo, durante el año fiscal 2009 el ICE informó que el programa Comunidades Seguras identificó a 111.000 inmigrantes no autorizados o deportables que habían sido acusados o sentenciados penalmente[283].  En consecuencia, la CIDH observa que una importante mayoría de los inmigrantes identificados y detenidos en Estados Unidos se debe a las asociaciones a nivel estadual y local[284].

178.            La principal preocupación de la Comisión Interamericana con respecto a la fusión de las facultades de aplicación de las leyes estaduales y locales con la aplicación de las leyes migratorias, es que se presta para el uso discriminatorio en todo el espectro de interacciones entre la policía y la población en general.  Esta situación ocurre principalmente debido a que el ICE no lleva a cabo supervisión, recolección de datos, y revisión suficientes para poder supervisar la forma en que las agencias locales y estaduales del orden están identificando personas para denunciarlas ante el ICE como inmigrantes potencialmente no autorizados o deportables.

179.            Como ejemplo, la CIDH considera preocupante un estudio reciente publicado por el Warren Institute on Race, Ethnicity and Diversity de la Facultad de Derecho de UC-Berkeley (“Estudio del Instituto Warren”) que analizó si se estaba recurriendo al uso de perfiles raciales en el Programa Extranjeros Criminales (CAP) de Irving, estado de Texas[285].  El Estudio del Instituto Warren analizó el número de arrestos de hispanos en Irving, estado de Texas (en las afueras de Dallas) durante un lapso de 23 meses, de enero de 2006 a noviembre de 2007[286].  La ciudad de Irving empezó a participar del CAP en septiembre de 2006, lo que permitió comparar las tasas de arrestos de hispanos, particularmente por contravenciones menores de Clase C[287], antes y durante la participación de Irving en el CAP[288].

180.            El estudio encontró que con posterioridad a la implementación del CAP en Irving, los arrestos de hispanos por contravenciones de Clase C aumentaron dramáticamente, superando de forma importante el número de arrestos de no hispanos por contravenciones de Clase C, a pesar de que el total de no hispanos arrestados en Irving fue mayor que el de hispanos[289].  Estadísticamente, este hecho constituye una alerta de que al menos algunos de estos cargos contra hispanos por contravenciones de Clase C podrían ser sólo un pretexto para detener inmigrantes indocumentados. Aún más preocupante resulta el hecho de que de manera consistente el ICE emitió menos órdenes de captura que la policía local a través del CAP[290].  Es posible que esta discrepancia pueda explicarse por la discreción que tiene el ICE para no emitir órdenes de captura relativas a asuntos migratorios en contra de individuos acusados por contravenciones menores[291].  Sin embargo, el Estudio del Instituto Warren evidencia que un 98% de las órdenes de captura emitidas por el programa CAP de Irving estuvieron dirigidas a individuos acusados o condenados por contravenciones penales[292].  Esta estadística indica que el ICE no estaba ejerciendo su facultad discrecional de no emitir órdenes de captura contra migrantes indocumentados acusados por contravenciones de Clase C, sino que, por el contrario, emitió órdenes de captura contra todos los inmigrantes ilegales que identificó a través de las referencias del CAP de la policía de Irving.

181.            De lo anterior resulta que la policía de Irving refirió al ICE a muchos residentes legales que habían sido acusados por una contravención de clase C.  El aumento desproporcionado de hispanos acusados por contravenciones de Clase C, a la luz de las discrepancias entre el número de referencias del CAP de Irving y el número menor de órdenes de captura emitidas por el ICE como resultado de tales referencias, es una muestra del uso de perfiles raciales en esa asociación particular del CAP[293].  De hecho, en respuesta a diversos llamados, en noviembre de 2007[294] el ICE emitió un memorando para los departamentos de policía del área de Dallas (incluyendo a Irving), recordándoles que “[l]a intención de iniciar procesos penales que conduzcan a la condena de un extranjero delincuente arrestado por cargos estaduales debe constituir una consideración crítica al momento de hacer una referencia en virtud del CAP”.[295]  El memorando del ICE instruyó a las agencias locales del orden para que refieran principalmente a migrantes que hayan cometido una infracción de Clase B o mayor. [296]

182.            Preocupa a la Comisión Interamericana que lo ocurrido en el programa CAP del Condado Irving no constituya un caso aislado.  Un informe del Immigration Policy Center emitido en febrero de 2010 identificó un patrón similar en el programa CAP del Condado Travis, en el estado de Texas[297].  Al igual que el Estudio del Instituto Warren, el informe del Immigration Policy Center encontró un similar aumento drástico en el número de órdenes migratorias de captura respecto de individuos acusados por contravenciones de Clase C, además de una creciente presencia de oficiales del ICE en la Cárcel del Condado Travis como parte del programa CAP[298].

183.            Recientemente, el ICE ha indicado que tiene la intención de ampliar a nivel federal sus programas de asociación para la aplicación de las leyes a nivel estadual y local. El ICE continuará su plan de expansión en el marco del programa Comunidades Seguras con el objetivo de contar con servicios de búsqueda biométrica en todas las prisiones locales y del condado para 2013[299].  El ICE ha solicitado US$200 millones para el programa durante el año fiscal 2010, lo cual representa un aumento del 30%[300].  Un oficial del ICE ha estimado que si el programa Comunidades Seguras se expande a todas las prisiones locales, podría identificarse anualmente a aproximadamente 1.4 millones de migrantes deportables[301].

184.            En sus observaciones al proyecto de este informe, Estados Unidos señaló que el Programa de Comunidades Seguras, que se basa en la toma de huellas dactilares, es utilizado por el ICE para distribuir tecnología a las agencias estatales y locales, y que permite a las autoridades migratorias federales identificar a los extranjeros procesados por la presunta comisión de un delito.  Estados Unidos considera que "no se ajusta a la realidad" la percepción de la CIDH de que este programa puede conducir a prácticas discriminatorias en las comunidades en las que se implementa:

De hecho, Comunidades Seguras reduce el empleo potencial de perfiles raciales o étnicos debido a que se basa en información biométrica y no biográfica.  El programa es neutral y no está dirigido a las personas con base a su apariencia física u otras consideraciones que pueden generar preocupaciones vinculadas al empleo de perfiles raciales o étnicos.  Efectivamente, el programa revisa las huellas dactilares de todas las personas arrestadas y procesadas sean ciudadanos de Estados Unidos, residentes permanentes legales, portadores de visas o personas presentes en el territorio en forma ilegal.

Hasta la fecha, el ICE no ha recibido denuncias formales o acusaciones sobre uso de perfiles raciales como resultado de la activación interoperable del Sistema Automatizado de Identificación Biométrica/Sistema Integrado Automatizado de Identificación de Huellas Dactilares (IDENT/IAFIS).  A nivel local, estadual y federal existen procedimientos para denunciar el uso de perfiles raciales o los abusos que ocurran en las agencias locales de ejecución de la ley.  Dada la seriedad con la que el Departamento de Seguridad Interna responde a las acusaciones sobre el uso de perfiles raciales, violaciones al debido proceso u otras violaciones de derechos y libertades civiles en las Comunidades Seguras, el DHS CRCL expandió el procedimiento existente para presentar denuncias a fin de incluir a Comunidades Seguras.  La información sobre el procedimiento de denuncias, incluyendo cómo un reclamante puede presentar una denuncia, se encuentra disponible en el portal de Comunidades Seguras: http://www.ice.gov/secure_communities/complaint_process.htm

185.            La CIDH aprecia esta respuesta constructiva y la seria atención a estas cuestiones, especialmente la mayor supervisión de las autoridades inmigratorias federales sobre las agencias locales, donde los potenciales abusos podrían ser mayores.  Sin embargo, frente a los informes arriba mencionados, la Comisión Interamericana debe reiterar la preocupación ya expresada y debe llamar nuevamente a que el Estado adopte todas las medidas a su alcance para asegurar que la raza no se convierta en un factor de identificación a nivel local y estadual de no ciudadanos potencialmente no autorizados, y de otros no ciudadanos potencialmente sujetos a expulsión.  Teniendo en cuenta la importancia de contar con información precisa sobre la aplicación de estos programas, para asegurar su aplicación no discriminatoria, la Comisión Interamericana considera preocupante que el Memorando de Acuerdo modelo del programa Comunidades Seguras del ICE y el documento de Procedimientos Operativos Estándar no requieren o analizan la manera en que los datos son recopilados[302].

ii.         Delegación de la aplicación de la ley migratoria en el ámbito civil a agentes de seguridad estaduales y locales (Asociaciones estaduales y locales para la aplicación de las leyes civiles migratorias bajo los acuerdos 287(g))

186.            El ICE también desarrolló un programa que autoriza a las agencias del orden estaduales y locales a aplicar leyes migratorias en el ámbito civil.  El programa 287(g), que supervisa la creación de Memorandos de Acuerdo (MOAs) con las agencias del orden estaduales y locales, lleva su nombre en virtud de la sección de la Ley de Inmigración y Nacionalidad que autoriza este tipo de acuerdos.

187.            Un MOA es básicamente un contrato entre el ICE y una agencia del orden estadual y local, que establece: la autorización de la agencia del orden para aplicar leyes de migración en el ámbito civil; la necesidad de llevar un registro y de reportar al ICE; las obligaciones de supervisión del ICE, entre otros aspectos.  Hay dos tipos de MOAs: los de los Oficiales de Fuerzas Especiales y los de Oficiales de Ejecución de la Pena[303].  Los MOAs con Oficiales de Fuerzas Especiales permiten a las agencias del orden locales y estaduales llevar a cabo redadas migratorias civiles y arrestos como parte de sus funciones normales que van desde paradas en el tránsito hasta investigaciones penales[304].  De otra parte, los MOAs con Oficiales de Ejecución de la Pena únicamente permiten a los oficiales del orden estaduales y locales acusar a no ciudadanos que estén detenidos o sentenciados penalmente en los centros de privación de libertad estaduales y locales[305].

188.            Históricamente, la aplicación de leyes migratorias en el ámbito civil era del ámbito exclusivo de las autoridades federales[306].  Las leyes migratorias de 1996 incluyeron la norma 287(g) que, por primera vez, abrió la posibilidad de que las leyes migratorias federales de carácter civil sean aplicadas por agentes estaduales y locales a través de los MOAs[307].  Con posterioridad al 11 de septiembre de 2001, el ICE decidió hacer uso de las facultades otorgadas por la norma 287(g) para enfrentar las amenazas a la seguridad nacional y para dar a “los oficiales estaduales y locales los recursos y libertad necesarios para llevar a cabo investigaciones relativas a delitos violentos, tráfico de personas, crimen organizado/pandillas, delitos sexuales, contrabando de narcóticos y lavado de dinero” [308].  El gobierno federal suscribió su primer MOA en 2002[309].  Durante el debate que tuvo lugar en 2006-2007 sobre una reforma migratoria integral, hubo un mayor enfoque en la aplicación de las leyes migratorias, y muchas localidades con poblaciones inmigrantes en aumento comenzaron a aplicar las leyes migratorias en el ámbito civil[310].  Hasta enero de 2009, 66 agencias del orden estaban participando en los acuerdos 287(g) en al menos 20 estados distintos[311].  Al final de 2008, el ICE había entrenado a más de 1.075 agentes del orden estaduales y locales[312].

189.            El ICE informa que 44.692 (12%) de las detenciones a inmigrantes en el año fiscal 2009 se debieron a las asociaciones en el marco del acuerdo 287(g)[313].  Asimismo, señala que bajo el programa 287(g) se identificaron aproximadamente 130.000 no ciudadanos potencialmente deportables desde enero de 2006[314].

190.            Al igual que con los programas CAP y Comunidades Seguras, una de las principales preocupaciones de la CIDH con respecto a los acuerdos 287(g) es el riesgo de aplicación a través del uso de perfiles raciales.  La falta de separación entre la aplicación de la ley penal y de la ley civil de inmigración se presta para abusos, como se explica en los siguientes párrafos.

191.            El ICE ha señalado que la meta del programa 287(g) es combatir todos los actos criminales serios y violentos que sean cometidos por una persona indocumentada o por un inmigrante deportable[315].  No obstante, las agencias del orden estaduales y locales ya contaban con las facultades necesarias para investigar esos actos criminales e iniciar procedimientos penales antes de que se creara el programa 287(g).  Lo que hace este programa es otorgar a las autoridades locales y estaduales herramientas adicionales que no corresponden a investigaciones criminales pues de ser usadas en ese exclusivo contexto, constituirían violaciones de derechos constitucionales básicos. Entre esas facultades se encuentra la de privar de su libertad a individuos por violaciones a las leyes civiles de inmigración en muchos casos sin la posibilidad de liberación bajo fianza.  También pueden ejecutar arrestos administrativos y órdenes de arraigo sin la necesidad de aprobación por parte de un juez independiente[316].  Como se señaló en un informe de febrero de 2009 emitido por Justice Strategies: “El programa 287(g) es útil precisamente cuando el arrestado no es un ‘extranjero ilegal criminal’ y el oficial carece de fundamentos razonables para sospechar que ha cometido un delito”[317].  Aunque bajo el pretexto de perseguir la delincuencia, bajo el programa 287(g) los agentes del orden parecen estar facultados para acceder a inmigrantes indocumentados que de otra manera no habrían podido detener.

192.            Otro indicador de esta situación es la falta de conexión entre las agencias del orden estaduales y locales que se han asociado al programa 287(g) y las tasas de criminalidad en sus respectivas jurisdicciones. Según el informe de Justice Strategies, un 61% de las agencias del orden que participan del acuerdo 287(g) tiene índices de crímenes violentos y delitos contra la propiedad por debajo del promedio nacional, y la gran mayoría ha sido testigo de una disminución en los crímenes violentos y los delitos contra la propiedad entre los años 2000 y 2006[318].  Sin embargo, ese mismo informe señaló que 87% de las jurisdicciones de las agencias del orden participantes del acuerdo 287(g) había visto un aumento de la población latina superior al promedio nacional entre los años 2000 y 2006[319].  Esta evidencia sugiere que la participación de muchas agencias del orden estaduales y locales en el programa 287(g) podría deberse a su preocupación por el aumento de la población hispana y no a la evidencia de un aumento en las tasas de delitos relacionados con la población inmigrante.

193.            Estas preocupaciones también se sustentan en las cifras obtenidas por la CIDH y en las prácticas en las que incurren los oficiales a la luz de estos programas.

194.            Las cifras sugieren que un alto porcentaje de inmigrantes arrestados bajo el programa 287(g) que inicialmente son detenidos por contravenciones menores.  Por ejemplo, en Gaston, estado de Carolina del Norte, se ha informado que un 95% de las personas arrestadas bajo el programa 287(g) había sido acusado por contravenciones, 60% de los cuales se debía a infracciones de tránsito no relacionadas con la injerencia de alcohol; y en el Condado Alamance, estado de Carolina del Norte, un 80% de las personas arrestadas bajo el programa 287(g) había sido acusado por contravenciones, 45% de los cuales se debía a infracciones de tránsito no relacionadas con la ingestión de alcohol[320].  En total, entre los años 2006 y 2008, el 86.7% de los migrantes arrestados bajo el programa 287(g) en Carolina del Norte (ocho condados y una ciudad) fueron acusados de contravenciones menores[321].
 

195.            La agencia del orden del ámbito local cuya actuación bajo los acuerdos 287(g) ha generado mayor controversia en la población por el alegado uso de perfiles raciales es la Oficina del Sheriff del Condado Maricopa (MCSO por sus siglas en inglés)[322], al cual la CIDH no pudo tener acceso, como fue explicado en la introducción del presente informe.  La Comisión Interamericana reitera su profunda preocupación por la falta de autoridad del gobierno federal estadounidense  para conceder una visita a los inmigrantes detenidos que están siendo acusados por violaciones a las leyes federales de migración y que se encuentran detenidos en instalaciones de agencias del orden asociadas al programa 287(g).  La CIDH toma nota de que el Departamento de Justicia estadounidense se encuentra realizando una investigación federal sobre violaciones a los derechos civiles con respecto a la aplicación de leyes migratorias federales por parte de la MCSO[323], lo que podría indicar la falta de supervisión oportuna y adecuada frente a la situación de personas que, en última instancia, están bajo la responsabilidad legal del ICE.

196.            En efecto, si bien el MOA con la MCSO establecía claramente la imposibilidad de actuar como oficial de inmigración sin la supervisión del agente del ICE[324], de acuerdo con una investigación realizada en 2008 por el East Valley Tribune, el agente del ICE que supervisó la asociación 287(g) con la MCSO señaló: “evidentemente nosotros no les supervisamos durante sus operativos” [325].   

197.            Esta aparente falta de supervisión resulta de especial preocupación pues la Comisión Interamericana ha sido informada de que la MCSO es conocida por ejercer su autoridad migratoria civil a través de medios controversiales como “barridas penales”[326] (criminal sweeps) que por lo general duran dos días e involucran a docenas de oficiales llenando un área específica del Condado y realizando paradas de tránsito en vehículos identificados y encubiertos[327].

198.            Asimismo, la MCSO, con base en una forzada interpretación del derecho penal de Arizona[328] respecto del tráfico de personas realizada por el abogado del Condado de Maricopa Andrew Thomas, ha arrestado penalmente a migrantes indocumentados bajo el cargo de co-conspiradores del tráfico de su propia persona hacia Estados Unidos realizado por “coyotes”[329] y por otras organizaciones criminales[330].  Según el informe de febrero de 2009 de Justice Strategies, la oficina del abogado del Condado de Maricopa utilizó el cargo de “conspiración para el tráfico de personas”, un delito de clase 4, para convencer a migrantes indocumentados de que se declaren culpables por cargos penales menores[331].  De acuerdo con una investigación del East Valley Tribune, en los años 2006 y 2007, la MCSO arrestó a 578 inmigrantes ilegales durante paradas de tránsito, y 498 de ellos fueron posteriormente acusados bajo las leyes estaduales sobre tráfico de personas por haber pagado a un traficante[332].   La CIDH observa que una estrategia similar fue implementada por los fiscales federales en la redada laboral de Postville y en la Operación Streamline.

199.            Según un análisis de Arizona Republic respecto de los registros de arrestos realizados entre marzo y julio de 2008 por ocho patrullas contra el crimen, las personas hispanas suman el mayor número de arrestos por cada “barrida criminal”, incluso cuando el operativo se lleva a cabo en un área donde predominan personas no hispanas. Más aún, el análisis de Arizona Republic sugiere que la aplicación de las leyes migratorias civiles fue una de las metas principales de las “barridas criminales”, dado que en cinco de las ocho barridas los arrestos migratorios superaron los otros tipos de arrestos[333].

200.            Un ejemplo preocupante es el de las “barridas criminales” llevadas a cabo por la MSCO en Cave Creek, estado de Arizona, un área conocida por la existencia de “jornaleros”[334].  El 12 de diciembre de 2007 se presentó una demanda en la corte federal distrital en contra de la MSCO en representación de un inmigrante legal que acusó a la MSCO de aplicar de forma discriminatoria y no autorizada las leyes migratorias federales[335].  En febrero de 2010 un juez distrital federal sancionó a la MCSO por destruir los registros relativos a la “barrida criminal” de Cave Creek y borrar los mensajes de correo electrónico entre los empleados que hacían referencia al operativo[336].  No obstante, la Comisión Interamericana observó que varios mensajes de correo electrónico enviados durante el período de la “barrida criminal” de Cave Creek se encuentran adjuntos al anterior MOA del programa 287(g) entre el ICE y el Condado Maricopa, disponibles en la página de internet del ICE del FOIA[337]. En respuesta al proceso judicial que se inició en su contra, la MCSO circuló un mensaje interno de correo electrónico que proporciona indicios claros en el sentido de que en la “barrida criminal” de Cave Creek, la MCSO realizó paradas de tránsito como pretexto para revisar el estatus migratorio de los individuos[338].

201.            Si bien el MOA del Condado Maricopa, al igual que todos los MOAS anteriores y recientes, señala que los socios del programa 287(g) están obligados legalmente por las leyes federales sobre derechos civiles, así como también por los “Lineamientos sobre el uso de perfiles raciales por las agencias del orden federales” del Departamento de Justicia de Estados Unidos de junio de 2003 (“Lineamientos del DOJ” por sus siglas en inglés)[339], la información narrada muestra un panorama sumamente preocupante respecto de la forma en que la MCSO ha utilizado sus facultades de aplicación de leyes civiles migratorias en virtud del programa 287(g), en particular, los serios indicios del uso de criterios discriminatorios.

202.            La CIDH valora positivamente la decisión del ICE de descontinuar la autorización como “Fuerzas Especiales” concedida a la MCSO[340] y la decisión del Departamento de Justicia de Estados Unidos de abrir una investigación por presunta violación de los derechos civiles durante las prácticas policiales de la MSCO[341].

203.            Sobre este punto, el Estado también confirma que el Sheriff del Condado de Maricopa “ha sido objeto de una serie de denuncias, incluyendo algunas de alcaldes locales y miembros del Congreso de los EEUU”; y que el 2 de septiembre de 2010, Estados Unidos presentó una demanda contra dicho Condado, la Oficina del Sheriff y el Sheriff Arpaio (“los demandados”) para la  “ejecución del Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964, el Título VI sobre la implementación de normas reglamentarias del Departamento de Justicia de Estados Unidos, y seguridades contractuales relacionadas”.  Estados Unidos también señala que desde marzo de 2009 intenta “lograr la cooperación voluntaria de los demandados con la investigación oficial sobre la alegada discriminación por origen nacional en las prácticas policiales y operaciones de detención implementadas por los demandados”.  Sin embargo, los demandados han rehusado cooperar, a pesar de su obligación de cumplir enteramente con la solicitud de información de Estados Unidos.  El Estado indica además que "la negativa de los demandados a cooperar con las solicitudes de información razonables sobre el uso de fondos federales viola las obligaciones estatutarias, reglamentarias y contractuales de los demandados” y que por lo tanto “ha solicitado una decisión judicial declaratoria e inhibitoria respecto de los efectos del incumplimiento legal de los demandados”.

204.            Estados Unidos afirma que el Departamento de Seguridad Interna “se encuentra enteramente comprometido a la aplicación de las leyes migratorias de la nación, y al mismo tiempo al respeto de los derechos de todas las personas encontradas durante la ejecución de esta tarea”.  Respecto de esta cuestión específica, sin embargo, la Comisión Interamericana pudo conocer que luego de que la autorización fuera rescindida, el Jefe de Policía del Condado de Maricopa Joseph Arpaio afirmó que continuaba ejerciendo autoridad para aplicar las leyes federales de migración en las calles. Arpaio citó un estatuto federal inexistente que presuntamente habría distribuido como folleto durante una conferencia de prensa en reacción de la decisión de ICE[342].  El folleto señala:

Los oficiales migratorios y los oficiales de aplicación de la ley a nivel local podrán detener a un individuo para un breve interrogatorio sin orden judicial cuando las circunstancias creen una sospecha razonable de que el individuo se encuentra ilegalmente en Estados Unidos. Hechos concretos que pueden constituir una razonable sospecha incluyen la conducta evasiva, nerviosa y errática, el uso de prendas de vestir y lenguaje que sugieran una ciudadanía extranjera, y la presencia en un área conocida por albergar a grupos de extranjeros migrantes ilegales. La sola apariencia “hispánica” no resulta suficiente[343].

205.            Posteriormente se determinó que los contenidos del folleto provenían de la página de internet de la Federación para la Reforma de la Inmigración Estadounidense (FAIR por sus siglas en inglés), una organización que promueve la restricción de las políticas migratorias[344].  Al ser confrontada respecto de la falsedad del documento, la MCSO respondió: “[a]unque la citación y el lenguaje no aparecen en el Código de Estados Unidos, el Título 8 [de los estatutos federales de inmigración de Estados Unidos]  sí existe, y la Oficina del Sheriff todavía considera que la legislación federal le otorga competencia para detener extranjeros ilegales en el ejercicio de sus deberes”[345].

206.            Cuando la delegación de la CIDH llamó la atención del Equipo de Coordinación Estadual y Local del ICE respecto del folleto, el equipo indicó que no tenía conocimiento sobre el mismo[346].  Al día siguiente que los oficiales del ICE retiraran la autorización al MSCO, este último condujo una nueva “redada criminal”.  En febrero de 2010, el Jefe de la Policía Joseph Arpaio afirmó que continuaría aplicando las leyes federales migratorias en las calles y que planeaba entrenar a los 881 agentes bajo su cargo en la aplicación de dichas normas[347]. 

207.            En virtud de todo lo anterior, la Comisión Interamericana considera preocupante que el ICE mantenga una relación con la MSCO para la aplicación de leyes migratorias civiles.

208.            Más alarmante aún resulta la reciente aprobación de una nueva ley de inmigración en el estado de Arizona el pasado 23 de abril de 2010 y que habría entrado en vigor el 23 de julio de 2010.  Dicha norma tiene un contenido similar al folleto mencionado, pues le exige a la policía de Arizona que pregunte sobre la situación migratoria de cualquier persona sobre la cual tenga “sospecha razonable” de que no está autorizada a estar legalmente en Estados Unidos.  Asimismo, la ley establece efectivamente que la presencia de una persona migrante indocumentada en Arizona es una ofensa criminal, sancionada con prisión.

209.            La Comisión Interamericana reitera lo expresado en su Comunicado de Prensa 47/10 de 28 de abril de 2010 en el sentido de que esta ley constituye una criminalización inaceptable de la presencia de personas indocumentadas y es incompatible con las obligaciones internacionales de Estados Unidos en el área de la no discriminación, particularmente en la medida en que invita a la aplciación de perfiles raciales y porque su implementación probablemente tendría un impacto desproporcionado sobre ciertos grupos de inmigrantes.

210.            En sus observaciones de octubre de 2010 al proyecto de este informe, Estados Unidos manifiesta su acuerdo respecto a las apreciaciones sobre la naturaleza inconstitucional y discriminatoria de ciertas disposiciones de la ley adoptada por la legislatura de Arizona, y describe las medidas adoptadas por el Gobierno del Presidente Obama para cuestionarlas ante los tribunales:  

Según señala la Comisión, en abril de 2010 el estado de Arizona adoptó el Proyecto del Senado 1070 (S.B. 1070) una norma que, entre otras cosas, exige a la policía un intento razonable --toda vez que sea posible-- de determinar el estatus inmigratorio de las personas cuando en el curso de una inspección legal, detención o arresto exista una sospecha razonable de que la persona es un extranjero presente de manera ilegal en Estados Unidos, a menos que dicha determinación pueda impedir u obstruir una investigación.  El 6 de julio de 2010, el Departamento de Justicia (DOJ) cuestionó la legalidad de S.B. 1070 ante el Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Arizona con el fundamento de que es incompatible con la Constitución y la legislación federal, en la medida en que interfiere de forma inconstitucional con la autoridad del gobierno federal de establecer y ejecutar la política inmigratoria.  En particular, el DOJ alegó que el mandato legal de las autoridades de Arizona de verificar la condición migratoria es inválido, toda vez que resultaría en el acoso y detención de visitantes extranjeros e inmigrantes legales, así como de ciudadanos de Estados Unidos que no puedan probar su condición legal en forma inmediata, y en una carga no permitida sobre los recursos federales y su capacidad de ejecutar prioridades federales.  La demanda, que solicitó al tribunal la adopción de una medida inhibitoria preliminar respecto de la aplicación de la norma, fue presentada a nombre del DOJ, el DHS y del Departamento de Estado, que tienen responsabilidades conjuntas en la aplicación de la legislación migratoria federal.  El 28 de julio un juez federal adoptó una medida inhibitoria preliminar mediante la cual se impide la aplicación de varias disposiciones de la ley, entre las que se cuentan aquellas que generaban la mayor preocupación por sus potenciales efectos discriminatorios.  La medida inhibitoria ha sido apelada y el Departamento de Justicia continuará cuestionando la legalidad de la norma.  Estados Unidos continúa con su firme posición contra el uso de perfiles raciales en sus actividades vinculadas a la administración de justicia, incluyendo la delegación de autoridad inmigratoria a nivel estadual y local.

211.            En el Comunicado de Prensa 47/10 por el que expresó preocupación por esta norma, la CIDH "exhort(ó) a las autoridades de Estados Unidos a buscar los mecanismos adecuados para modificar la ley recientemente aprobada en el Estado de Arizona a fin de adecuarla a los estándares internacionales de derechos humanos para la protección de los y las migrantes”.  La Comisión Interamericana considera que el proceso legal iniciado por el Gobierno Federal de Estados Unidos, descrito más arriba, representa una iniciativa altamente positiva y un ejemplo concreto de cumplimiento con los estándares del derecho internacional por ese país.

212.            Por otro lado, la Comisión Interamericana considera preocupante que lo que ocurre con la MCSO sea un ejemplo que evidencia el problema más general de ausencia de supervisión del ICE y de falta de rendición de cuentas por parte de las agencias que aplican las leyes civiles federales en nombre del ICE en virtud de las asociaciones 287(g).  Esta preocupación es consistente con un informe de la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno (GAO por sus siglas en inglés) de enero de 2009 que encontró una considerable ausencia de supervisión sobre el programa 287(g)[348].  

213.            Durante sus visitas a Texas y Arizona, la CIDH también tomó conocimiento de otros preocupantes métodos de aplicación de la ley utilizados por las agencias participantes del programa 287(g). La delegación de la Comisión Interamericana tuvo la oportunidad de reunirse con personas que habían sido interrogadas por las LEAs asociadas del programa 287(g) con respecto a sus estatus migratorios.  En algunos casos, los individuos alegaron que los oficiales locales que actuaban en representación del ICE de conformidad con el programa 287(g) les insistieron en que debían firmar documentos sin haber tenido la oportunidad de leerlos y engañaron a otros individuos quienes creyeron que estaban firmando documentos de “salida voluntaria”[349].  En uno de los casos una persona informó a la CIDH que un oficial se sentó a cada uno de sus lados en una pequeña celda, mientras que un tercero le insistía incesantemente que firmara los documentos[350].

214.            Finalmente, la Comisión Interamericana tomó conocimiento de algunas cifras que pueden constituir un indicio de que los agentes del orden estaduales y locales bajo los programas 287(g) no sólo están utilizando la persecución penal como fachada para justificar la detención de migrantes indocumentados sin tomar en cuenta el carácter eminentemente civil de sus infracciones, sino que además podría estar desviando la atención sobre los temas de seguridad pública que realmente necesitan una respuesta, generando un impacto negativo en la seguridad de la población bajo sus jurisdicciones[351].  Por ejemplo, la MCSO informó a la Oficina Federal de Investigaciones de Estados Unidos que entre los años 2004 y 2007 los delitos violentos reportados en el Condado aumentaron en un 69% y los homicidios aumentaron en un 166%[352].  En contraste, las ciudades de Phoenix y Mesa, jurisdicciones que son parte del Condado Maricopa pero que no participan del programa 287(g), informaron un aumento del 5-15% en los delitos violentos durante el mismo período[353].  La investigación de 2008 del East Valley Tribune concluyó que, con posterioridad a la asociación bajo el programa 287(g), el tiempo de respuesta de los oficiales de la MSCO frente a las llamadas de emergencia de primera prioridad incrementó considerablemente[354] y el Goldwater Institute informó que 66 puestos de patrullaje de la MCSO quedaron vacantes para llenar un déficit de $1.3 millones, causado principalmente por las actividades de aplicación de la ley migratoria del Condado Maricopa[355].  El Instituto Goldwater informa que la MCSO resolvió por arresto casos penales pendientes en un porcentaje alarmantemente bajo del 18% de los casos[356].

215.            El ICE ha anunciado su intención de expandir sus asociaciones para la aplicación de la ley a nivel local bajo el programa 287(g), aunque con una serie de reformas.  En este sentido, Estados Unidos incluye la siguiente información en sus observaciones al proyecto de este informe:

El DHS continúa agregando e incorporando salvaguardas que asistirán en la prevención del uso de perfiles raciales y violaciones de los derechos civiles y el mejoramiento de la rendición de cuentas en la protección de los derechos humanos en este programa.  En julio de 2009, el ICE revisó los acuerdos con las agencias administradoras de justicia a nivel estadual y local a fin de reducir el alcance de la autoridad de delegada, mejorar la supervisión y la evaluación del rendimiento, y requerir que todos los socios del ICE se comprometan respecto de los nuevos estándares y utilicen la autoridad en forma consistente con las prioridades del ICE.  Asimismo, el ICE pronto adoptará directrices para sus socios sobre cómo crear y mantener comités directivos locales a fin de solicitar insumos de fuentes variadas sobre cómo mejorar el programa en su área.  Esta directriz se encuentra actualmente bajo revisión por parte de un grupo consultivo de ONGs, a fin de contar con sus comentarios antes de la implementación final.  Estas reformas han sido diseñadas para asegurar que los agentes estaduales y locales que ejercen su autoridad bajo el programa 287(g) se concentren en extranjeros con condenas penales y en aquellos que ponen en peligro a nuestras comunidades.

Adicionalmente, se brinda instrucción y capacitación integral en materia de derechos civiles a todos los agentes vinculados con la administración de justicia a nivel estadual y local, previo a y durante el ejercicio de la autoridad inmigratoria.  Por ejemplo, todos los agentes destinados a la administración de justicia autorizados a ejercer funciones conforme al programa 287(g) deben asistir y graduarse en un curso de capacitación de cuatro semanas en la Academia del ICE que incluye cursos sobre derechos civiles y libertades civiles y perfiles raciales.  El DHS CRCL también ha trabajado con el Centro de Capacitación de la Administración de Justicia Federal (FLETC) a fin de fortalecer la capacitación provista a todos los agentes federales en etapa de entrenamiento inicial y el Departamento de Seguridad Interna ha desarrollado materiales de entrenamiento para el personal en servicio, titulado “Directrices sobre raza para agentes vinculados a la administración de justicia”.  Estos materiales de capacitación, provistos a todos los empleados en formato de CD-ROM o por acceso a un portal de Internet, incluyen clases sobre directrices del DOJ y políticas del DHS, así como informaciones prácticas derivadas de situaciones de la vida real sobre cómo el personal puede evitar el empleo de perfiles raciales.  Esta preparación exhaustiva se ocupa específicamente de la posición del ICE en contra de los perfiles raciales y las preocupaciones constitucionales sobre el empleo de la raza en actividades de ejecución del derecho interno.

El ICE también ha desarrollado un programa de inspección para auditar los acuerdos de sus socios estaduales y locales.  El Oficial de Responsabilidad Profesional (OPR) del ICE conduce estas inspecciones e informa los resultados a la gerencia del ICE para las acciones correctivas del caso.

El programa 287(g) también incluye un detallado procedimiento de queja, articulado en cada acuerdo.  Se aceptan denuncias de cualquier origen, que pueden ser dirigidas tanto a la Oficina del Inspector General del DHS como al OPR del ICE.  Además, las denuncias recibidas directamente por el ICE son reenviadas inmediatamente al CRCL del DHS.

216.            La CIDH también observa que en octubre de 2009, en el marco de un esfuerzo por establecer la continuidad y la rendición de cuentas en las asociaciones del programa 287(g), el ICE anunció la emisión de MOAs estandarizados de autorización para la aplicación de las leyes migratorias tanto para los oficiales de Fuerzas Especiales como para los oficiales de Ejecución de Pena[357].

217.            Como cuestión general, la Comisión Interamericana observa que persiste la falta de claridad entre el ejercicio de funciones de naturaleza penal y de aquellas de carácter meramente migratorio.  En efecto, los objetivos establecidos del programa 287(g) --la identificación y deportación principalmente de inmigrantes con antecedentes penales serios-- no  se corresponden con las medidas de rendimiento que el ICE utiliza para evaluar a las agencias asociadas bajo los nuevos MOAs, entre las cuales se incluye el número de extranjeros hallados por oficiales del programa 287(g)[358].  La CIDH considera preocupante que esto pueda mantener el enfoque principal en el número de inmigrantes arrestados, independientemente de la gravedad de las infracciones que hubiere cometido.  Tampoco se elimina la posibilidad de llevar a cabo arrestos utilizando como pretexto cargos menores o cargos que luego serán retirados, simplemente para verificar el estatus migratorio de una persona[359].

218.            Asimismo, aunque la Comisión Interamericana recibió con beneplácito algunas de las declaraciones realizadas por el Equipo de la Oficina de Coordinación Estadual y Local del ICE durante la reunión sostenida en octubre de 2009 respecto de las reformas y los mecanismos de rendición de cuentas[360], el lenguaje del nuevo y uniforme MOA establece medidas limitadas para identificar y evitar la posible utilización de perfiles raciales y en varios aspectos expande la autoridad migratoria civil de las asociaciones a nivel estadual y local sin supervisión adecuada del ICE.

219.            Bajo el nuevo MOA, se han flexibilizado las circunstancias bajo las cuales los agentes de la LEA que actúan en representación del ICE están facultados para interrogar a un individuo con respecto a su estatus migratorio.  El lenguaje típico de los antiguos MOAs indicaba:

El poder y la autoridad para interrogar a cualquier extranjero o individuo que se sospeche sea extranjero en cuanto a su derecho a estar o permanecer en Estados Unidos […] y para procesar por violaciones migratorias a aquellos individuos que han sido condenados por delitos graves estaduales o federales[361] (énfasis agregado).

220.            Este lenguaje indica que el agente de la LEA que actúa en representación del ICE solamente podrá interrogar a un individuo con respecto a su estatus migratorio en el contexto del arresto criminal y el proceso de deportación si éste ha sido condenado por un delito grave[362].  El nuevo MOA señala en este punto que:

El poder y la autoridad para interrogar a cualquier persona a la que razonablemente se pueda considerar como un extranjero acerca de su derecho a estar o permanecer en Estados Unidos y para procesar a un extranjero únicamente con base en una infracción migratoria […] será delegado sólo con base en un análisis caso por caso […]. Cuando un extranjero es arrestado por violación de la ley penal, un Oficial de Fuerzas Especiales [Task Force Officer] puede procesar a un extranjero para su deportación, pero sujeto a la supervisión del ICE tal como ha sido descrito en el presente acuerdo[363] (énfasis agregado).

221.            La CIDH valora el lenguaje conforme al cual se requiere la aprobación del ICE de manera previa a la interrogación de un individuo basada únicamente en una violación civil de las leyes de inmigración, sin embargo, no es claro cómo este requisito se implementará en la práctica.  Más aún, la Comisión Interamericana considera preocupante que si un inmigrante es arrestado por una infracción penal de menor grado, como por ejemplo una infracción de tránsito, el lenguaje del nuevo MOA permite de manera inequívoca que los agentes de la Agencia del Orden Local (LEA por sus siglas en inglés) participante interroguen a ese individuo con respecto a su estatus migratorio. La CIDH estima que sin una adecuada supervisión del ICE, esta amplia potestad para interrogar puede ser ejercida de manera tal que deje a inmigrantes y ciudadanos en situación de vulnerabilidad y en riesgo de verse afectados como consecuencia del uso de perfiles raciales[364].

222.            Adicionalmente, la Comisión Interamericana toma nota de otras expansiones a las facultades de inmigración civil de las LEAs con base en el nuevo modelo de MOA. Particularmente, la CIDH manifiesta su preocupación en cuanto a que las LEAs hayan visto extendida su autoridad para realizar allanamientos y emitir órdenes de detención de migrantes, ambos regidos por las leyes federales civiles de inmigración[365].  La carga de la prueba para un allanamiento administrativo es menos rigurosa que el “estándar de causa probable” requerido para un allanamiento en materia penal[366].  Actualmente, el ICE ha autorizado a las asociaciones de la LEA para conducir estas dos principales funciones de investigación y aplicación de la migración civil con un mínimo de supervisión requerida del ICE[367]. 

223.            La Comisión Interamericana valora positivamente que el MOA modelo incluya un lenguaje específico en cuanto a que las LEAs se encuentran obligadas por las leyes federales sobre derechos civiles en el marco de sus actividades bajo el programa 287(g)[368].  Sin embargo, la CIDH manifiesta su preocupación porque el MOA no contiene mecanismos de rendición de cuentas ante el ICE y la comunidad en general. Específicamente, el lenguaje utilizado por el MOA modelo es aspiracional más que vinculante[369].

224.            Si bien el MOA modelo contempla que el personal participante de la LEA debe estar bajo la supervisión del ICE para el ejercicio de su autoridad migratoria, no se detalla la extensión y la forma de la supervisión del ICE[370]. Un informe de marzo de 2010 de la OIG del DHS encontró disparidades importantes en la supervisión del ICE respecto de los oficiales del programa 287(g)[371]. Cabe mencionar que las nuevas regulaciones del MOA en torno a la supervisión del ICE abordan principalmente el procesamiento de los migrantes no autorizados una vez que han sido identificados, en lugar de la supervisión en el momento en que el factor racial puede ser utilizado[372].

225.            Adicionalmente, la Comisión Interamericana considera preocupante que el nuevo modelo de MOA elimina el requerimiento para las LEAs de recopilar información sobre el ejercicio de la autoridad migratoria civil de los oficiales asociados al programa 287(g)[373]. Un informe de marzo de 2010 de la OIG del DHS hizo referencia a esta preocupación y recomendó que el ICE requiera que este tipo de información sea recolectada y reportada[374]. La CIDH nota con preocupación que esta fue la única de las 33 recomendaciones formuladas por la OIG del DHS que el ICE rechazó[375], a pesar de la importancia de este tipo de información para garantizar que los programas no se apliquen de manera discriminatoria con base en perfiles raciales.

226.            Finalmente, la Comisión Interamericana observa que el nuevo MOA reduce la transparencia pues requiere la aprobación del ICE para la entrega de información relacionada con los programas 287(g) y requiere que la revelación de tal información esté acorde con las regulaciones federales, eliminando la posibilidad de aplicación de las leyes estaduales sobre registros abiertos[376].   En consecuencia, el nuevo MOA podría afectar la capacidad de las organizaciones de la sociedad civil y del público en general para asegurar que las LEAs rindan cuentas ante el ICE, y que el ICE cumpla su rol supervisor del programa.

                4.             La libertad bajo fianza

227.            Bajo determinadas circunstancias, las personas no ciudadanas detenidas preventivamente durante los procesos de deportación pueden solicitar su liberación bajo fianza[377] siempre que no sean consideradas como “personas extranjeras que llegan” y que no se encuentren bajo detención obligatoria por cargos penales o de terrorismo.  El monto puede ser recuperado al final del proceso.  El detenido puede solicitar a un juez de inmigración que revise la medida de detención y el monto de la fianza[378].  De acuerdo con las leyes de inmigración de Estados Unidos, el monto mínimo para una fianza es de US$ 1,500[379]. No obstante, el ICE puede establecer fianzas por cantidades significativamente más altas[380]. En Estados Unidos el promedio del monto de una fianza es de US$5,941[381].  Cualquiera de las partes —el no ciudadano o el gobierno— puede apelar la resolución que establece el monto de la fianza y la orden de liberación[382].  En la mayoría de los casos, el no ciudadano que pagó el monto establecido para la fianza podrá obtener su libertad, inclusive si la apelación se encuentra en trámite.

228.            Estados Unidos explica lo siguiente en sus observaciones al proyecto del presente informe:

Con relación a las preocupaciones sobre las fianzas de inmigración, la vasta mayoría de los extranjeros en procesos inmigratorios no son detenidos bajo la custodia del ICE.  La gran mayoría de extranjeros no autorizados no son detenidos durante sus procedimientos inmigratorios.  Si se considera que una fianza es necesaria para asegurar la comparecencia de un extranjero o proteger la seguridad de la comunidad, se emplean criterios estándar para determinar el monto de la fianza los cuales incluyen, sin que constituya una limitación, el prontuario criminal del extranjero, el riesgo de fuga, el peligro para la comunidad o la seguridad nacional, y los lazos familiares.

Según señalara la Comisión, la fianza promedio se encuentra por debajo de los USD $6.000 y por lo tanto no está sujeta a suspensión automática en caso de que la determinación de la fianza sea apelada.  Ver 8 C.F.R. § 1003.19(i)(2) (que exige la suspensión automática de órdenes de custodia toda vez que la fianza establecida por el DHS alcance USD $10.000 o cifra más alta).  Por lo tanto, la preocupación por la suspensión automática a la que hace referencia el informe de la Comisión afectaría sólo a los extranjeros de mayor peligrosidad cuya liberación en el seno de la comunidad resultaría desaconsejable.  Más aún, los extranjeros a los que se les ofrece la libertad bajo fianza pueden depositar la fianza mediante el pago de un pequeño porcentaje del monto total (generalmente el 10%), lo que significa que el extranjero promedio puede depositar una fianza mediante el pago de sólo USD $600.

229.            El Estado, sin embargo, no ha controvertido el hecho de que resulta muy difícil para las personas migrantes pagar el monto promedio de fianza.  La Comisión Interamericana nota que en base a las cifras de la Encuesta Sobre Población Actual de marzo de 2005 llevada a cabo por la Oficina de Censos de Estados Unidos, la mujer o el hombre trabajador no autorizado promedio ganaba un salario anual de US$25,000[383].  Abogados de inmigración han informado que muchos de sus clientes detenidos no pueden pagarles[384].     

230.            Si el ICE ha establecido una fianza inicial igual o por encima de los US$10,000, toda resolución judicial que procure reducir dicho monto o poner en libertad condicional al detenido quedará automáticamente suspendida --por lo que el detenido no podrá ser liberado bajo fianza u otro mecanismo-- hasta que se resuelva la apelación presentada por el gobierno a la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA, por sus siglas en inglés)[385].  Según lo indicado a la CIDH por abogados de inmigración, en ocasiones el ICE abusaría de esta provisión legal y, más aún, a veces la BIA se negaría a revisar la apelación de la fianza hasta haber recibido información sobre el fondo del caso, lo que tiene por efecto impedir la liberación del detenido mientras duran los procedimientos de inmigración.

231.            Finalmente, a fin de asegurar la liberación bajo fianza, el no ciudadano deberá demostrar que no representa una amenaza para otros individuos, la propiedad o la seguridad nacional, y garantizar que se presentará a cada una de las diligencias de los procesos inmigratorios futuros[386].

232.            La Comisión Interamericana reitera que la detención de inmigrantes no autorizados no tiene carácter penal y sólo puede operar si existen razones excepcionales que la justifiquen.  En ausencia de dichas razones, la detención no es compatible con el derecho a la libertad personal.  En esta línea y debido a que las personas inmigrantes indocumentadas deben permanecer en libertad por regla general, la permanencia en detención por la imposibilidad de pagar una fianza --como ocurre en la mayoría de los casos-- se convierte en arbitraria.  La CIDH insta al Estado a que disponga los medios necesarios para que, además de que la detención por infracciones migratorias sólo proceda de manera excepcional, el sistema de fianzas no constituya un obstáculo adicional para que las personas inmigrantes indocumentadas obtengan la libertad que por regla general les corresponde.  

5.             Detención indefinida de no ciudadanos que no pueden ser deportados

233.            Por lo general, los no ciudadanos con orden de deportación permanecen detenidos hasta que son finalmente expulsados de Estados Unidos[387].  Bajo las normas migratorias estadounidenses, el ICE está obligado a realizar una Revisión de la Custodia Posterior a la Orden de Deportación respecto de los y las detenidas que permanezcan bajo su custodia 90 días después de la orden de su deportación[388].  De manera previa a dicha revisión, dentro de los 30 días de detención con posterioridad a la orden de deportación, el ICE está obligado a notificar al detenido de su obligación de cooperar con el proceso de deportación y de las consecuencias de incumplir con dicho deber.  Asimismo, dentro de los 60 días de detención con posterioridad a la orden de deportación, el ICE está obligado a informar sobre la revisión de la custodia cada 90 días[389].  Los 90 días pueden suspenderse si el gobierno determina que el individuo ha incumplido o se niega a presentar oportunamente y de buena fe su solicitud para el viaje u otros documentos necesarios para su salida, o que ha realizado actos para impedir su expulsión[390].  Al expirar los 90 días, el ICE puede detener al individuo por 90 días adicionales hasta que la custodia sea revisada por parte de sus agentes[391].  Un informe de febrero de 2007 emitido por la OIG del DHS señaló que sólo en el 50% de los casos el ICE cumplió con los requisitos de notificación[392].  Adicionalmente, el informe reveló que el 19% de los detenidos con posterioridad a una orden de deportación no recibió una revisión de la custodia oportuna cada 90 días[393]. 

234.            En 2001, la Corte Suprema sostuvo que la orden posterior de detención para la expulsión no puede ser indefinida. En Zadvydas v. Davis, la Corte Suprema estableció que las leyes de inmigración aplicables no autorizaban la detención indefinida y señaló que el período máximo para la detención de un no ciudadano luego de una orden final de expulsión es de seis meses, salvo que haya prueba de que la expulsión sea razonablemente previsible[394].

235.            No obstante, a pesar de la decisión de la Corte Suprema, todavía se presentan detenciones que superan el período de seis meses[395].  Si bien algunos de estos casos se han presentado por la falta de colaboración del individuo en el proceso de deportación o porque éste incurre en alguna de las excepciones para la liberación[396], existen casos en los cuales las personas permanecen detenidas más allá de un período de 180 días, en clara violación de lo establecido por la Corte Suprema[397]. En efecto, la Oficina del Inspector General (OIG, por sus siglas en inglés), ha reportado que de los 150 casos examinados de personas con derecho a revisión de la custodia, 64 (43%) permanecieron detenidas por más de 180 días con órdenes finales de expulsión sin que su custodia hubiera sido revisada en los últimos 90 días[398].  De estas 150 personas, 36 (24%) no habían sido objeto de revisión en los últimos 180 días[399].  Asimismo, el estudio de septiembre de 2009 del MPI encontró que la información del ICE de 25 de enero de 2009 mostraba que 992 personas estuvieron detenidas por más de seis meses luego de recibir una orden final de expulsión[400].

236.            En sus observaciones de octubre de 2010, Estados Unidos señala que “el ICE es proactivo en la expulsión de extranjeros tras la recepción de la orden final de expulsión por parte de un juez de inmigración”; sin embargo, aclara que el proceso de expulsión “puede llevar varios meses hasta ser completado, dependiendo de varios factores, que incluyen pero no se limitan al país de destino, el grado de cooperación exhibido por el extranjero durante el procedimiento de expulsión, y si el extranjero ha instigado algún proceso de apelación aun pendiente de resolución”.  El Estado también indica que en la decisión de la Corte Suprema en el caso Zadvydas v. Davis, el tribunal comprendió esta posibilidad y estableció que "seis meses constituye un período presumiblemnete razonable para que la agencia complete el proceso de expulsión en nombre de un extranjero”.  La Corte Suprema también señaló en su decisión que “esta presunción de seis meses, por supuesto, no significa que cada extranjero no expulsado deba ser liberado después de seis meses" sino que  "por el contrario, un extranjero puede ser privado de la libertad hasta que se haya determinado que no existe una posibilidad significativa  de expulsión en el futuro razonablemente previsible.” 

237.            La Comisión Interamericana expresa su profunda preocupación por el hecho de que la determinación de la custodia a los 180 días no se lleve a cabo por parte de un juez de inmigración independiente o un juez federal.  De hecho, la CIDH ha sido informada de que quienes se encuentran detenidos con posterioridad a la orden de deportación deben presentar expresamente un recurso de habeas corpus para poder obtener su liberación cuando haya transcurrido el plazo de 180 días luego de la orden de su deportación. Adicionalmente, las obligaciones reglamentarias del ICE respecto de la supervisión y revisión de los casos de estos detenidos disminuyen considerablemente luego de los 180 días[401]. Sin la asistencia de un representante legal, estos detenidos deben enfrentar enormes obstáculos para ser liberados. En todo caso, abogados de inmigración han informado que con frecuencia tienen un acceso limitado a la información respecto de todas las personas detenidas en determinado centro de detención[402].

238.            A este respecto, Estados Unidos señala que a fin de preservar la diligencia a lo largo del procedimiento de expulsión, la agencia “regularmente conduce revisiones posteriores a la orden de expulsión de conformidad con las exigencias reglamentarias previstas en 8 C.F.R. § 241.4; el ICE también otorga regularmente la libertad a extranjeros toda vez que la agencia determina, tras la revisión, que no existe probabilidad significativa de expulsión en un futuro razonablemente previsible”.  El Estado indica que no es necesario que los extranjeros presenten un recurso de habeas corpus a fin de lograr su libertad, expirados los 180 días desde la orden de detención.

239.            La CIDH valora esta información, así como todas las acciones adoptadas por Estados Unidos a fin de garantizar el derecho a la libertad personal de los migrantes, protegido en la Declaración Americana.

240.            Finalmente, la Comisión Interamericana expresa su profunda preocupación por la detención indefinida a la que son sometidos aquellos extranjeros cuyos países no desean recibirlos (por ejemplo, Vietnam, Laos, Cambodia, y la República Popular China); o que no mantienen relaciones diplomáticas con Estados Unidos (por ejemplo, Cuba e Irán); o cuando simplemente son apátridas[403].